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La ampliación de capital no podrá estar exenta en ITP y AJD (operaciones societarias) si su objeto no se ciñe exclusivamente a la promoción o construcción de edificios de protección oficial (VPO)

El objeto de la controversia radica en la negativa por parte de la Administración de reconocer al caso la exención contenida en el art. 45.I B.12º e) TR Ley ITP y AJD al aumento de capital social efectuado por la recurrente, la cual sostiene que la operación tuvo como exclusivo objeto y finalidad el de dotar a la sociedad de medios para continuar con la actividad de promoción y construcción de edificios de viviendas de protección oficial (VPO) con recursos propios, siendo la referida operación societaria la que debió tenerse en cuenta para aplicar la exención solicitada y no el objeto social de la entidad como hace la oficina liquidadora, mientras el TEAC y la Sala de instancia consideran que la sociedad no tiene como exclusivo objeto la promoción o construcción de edificios en régimen de protección oficial. En el presente caso, los estatutos de la sociedad ni siquiera dicen que tengan por objeto la promoción y construcción de edificios, ya sean de protección oficial ya sean de otra naturaleza. El objeto social en realidad es el alquiler de viviendas de promoción social y viviendas de protección oficial o similar, situadas en territorio español ya sean construidas por la misma sociedad, promovidas por la misma o adquiridas a terceros. No solo eso, según los estatutos, esa exclusividad será compatible -que es tanto como negar que sea tal -con la inversión en locales de negocio y plazas de aparcamiento. Esas inversiones no tienen por qué ser en locales de negocio y plazas de garaje acogidos al régimen de viviendas de protección oficial, puesto que el régimen especial del IS relativo a las entidades dedicadas al arrendamiento de vivienda no lo exige. Interpretando lo dispuesto en ambos párrafos, la exclusividad del párrafo primero no es tal. Por ello, la ampliación de capital no podrá estar exenta cuando su objeto, además de la promoción o construcción de edificios en dicho régimen de protección oficial, sea la promoción o construcción de edificios en un régimen diferente. No está acreditado que la ampliación de capital se destine exclusivamente a la realización de la actividad de promoción y construcción de edificios en régimen de protección oficial, de hecho, la sociedad viene reconociendo que además de la promoción y construcción de edificios en régimen de protección oficial lleva a cabo una actividad diferente obligada por las normas urbanísticas o en cumplimiento de una obligación surgida en relación con la Administración. En relación con la exención del Impuesto sobre Operaciones Societarias de operaciones de constitución de sociedades y de ampliación de capital, a los efectos del art. 45. I.B.12º.e) TR Ley ITP y AJD, considera la Sala que no es compatible la exclusividad relativa a la construcción y promoción de edificios de protección oficial prevista en el mismo, con la inversión en locales comerciales y garajes a que vinieran obligadas las constructoras promotoras por virtud de la legislación urbanística o en cumplimiento de una obligación surgida de la relación con la Administración.

(STS de 24 de marzo de 2021, recurso n.º 4807/2019)