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No forman un grupo mercantil las sociedades no sometidas a la misma unidad de decisión, a pesar de la existencia de vinculación

De acuerdo con el Informe del ICAC de 6 de abril de 2015, las sociedades integradas en un grupo familiar, como regla general, constituyen grupos sometidos a la misma unidad de decisión, que pueden reconocerse a la vista de la coincidencia de las personas que componen los órganos de administración de las empresas, y de las propias relaciones económicas cruzadas que la unidad de decisión teje entre las sociedades titulares de los activos y pasivos que “administran” directa o indirectamente las personas físicas que integran el grupo familiar.

En una consulta vinculante de 12 de febrero de 2016, la DGT  no aprecia que las entidades A y F estén sometidas a una misma unidad de decisión, a los efectos de formar parte de un mismo grupo mercantil en los términos previstos en el art. 42 del Código de Comercio. El control de la sociedad A, corresponde al padre, de la que es administrador solidario conjuntamente con su cónyuge, a través de su participación mayoritaria en las entidades C y D. Sin embargo, la entidad F se encuentra participada exclusivamente por los hijos a partes iguales, sin que el padre tenga participación alguna, siendo uno de los hijos el administrador de la misma. Asimismo, el objeto de la entidad F es continuar la gestión del negocio fotovoltaico que pertenecía a la entidad A, ante las diferencias de criterio existentes entre la persona física que controla A (padre) y los socios minoritarios de dicha entidad (hijos), que son los que ostentan el control de la entidad adquirente del citado negocio (F). Sin embargo, dichas entidades caen dentro del supuesto de vinculación por lo que la operación de transmisión del negocio fotovoltaico deberá valorarse por su valor de mercado.

La entidad A participa en cinco sociedades dedicadas al sector fotovoltaico, a las que también ha otorgado préstamos. Como consecuencia de los cambios normativos y regulatorios de las tarifas eléctricas y ante la certeza de la irrecuperabilidad de la inversión realizada, en 2013 la sociedad A procedió a dotar deterioro por el valor total de la participación en las mencionadas entidades y por el capital pendiente de amortización de los préstamos a 31 de diciembre de 2013. Dichos deterioros no fueron fiscalmente deducibles conforme a los arts. 12.2 y 14.1.j) del TRLIS, lo que supuso el correspondiente ajuste positivo al resultado contable para determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. En el ejercicio 2015, la entidad A transmitió la totalidad de su participación en las entidades fotovoltaicas y cedió los préstamos otorgados a dichas entidades a la entidad F (participada por los cincos hijos del administrador de A con un 20 % cada uno). Las transmisiones de las participaciones y de los préstamos se efectuaron por 1 y 2 euros respectivamente, acordándose que el precio podría ser objeto de ajuste dentro de los sesenta días siguientes a la firma del contrato, designando las partes de mutuo acuerdo un experto independiente para que realice la valoración. Los  administradores solidarios de la entidad A son los padres de  los cinco hijos que participan en el capital de F, siendo su administrador uno de ellos.

Respecto a la transmisión del negocio fotovoltaico (participaciones y préstamos), en la medida en la que las entidades A y F no formen parte del mismo grupo mercantil, no resultará de aplicación lo las regolas de imputación previstas en los apartados 9 y 10 del art. 11 de la Ley 27/2014 (Ley IS)  a las rentas negativas derivadas de transmisiones, que se efectúen entre ambas entidades, de elementos del inmovilizado material, inversiones inmobiliarias, inmovilizado intangible, valores representativos de deuda y valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de entidades. Si dichas entidades formaran parte del mismo grupo mercantil, las pérdidas que puedan originarse como consecuencia de la transmisión de las participaciones en el capital social o en los fondos propios de las entidades dedicadas al negocio fotovoltaico, se imputarían con arreglo a lo dispuesto en el art. 11.10 de la LIS.

Sin embargo, no resultaría de aplicación el criterio de imputación regulado en el art. 11.9 de la LIS, a las pérdidas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de los préstamos efectuados a las entidades fotovoltaicas, puesto que estos activos no están incluidos dentro de los enumerados en el citado apartado, puesto que los  valores representativos de deuda son un activo diferente de los créditos a terceros.