A la luz de las presunciones del acuerdo impugnado, la sociedad dominante del grupo fiscal no tenía la residencia en territorio español, por lo que no podía tributar en régimen de consolidación fiscal y la recurrente debía tributar individualmente
La parte actora manifiesta en primer lugar que la sociedad matriz o dominante trasladó a España la sede efectiva del negocio desde 14/11/2008, de manera que pasó a ser residente en territorio español y podía acogerse al régimen de consolidación fiscal y tributar junto con las sociedades dependientes, en contra de lo que sostiene la Inspección. Por tanto, la controversia se centra en el cumplimiento o no por parte de la sociedad dominante del referido Grupo Fiscal del requisito de la residencia en territorio español, que aquí debe abordarse porque su cumplimiento era necesario para poder acogerse a dicho régimen de tributación todas las sociedades integrantes del mismo, entre las que se encontraba la mercantil recurrente como sociedad dependiente. La Sala pone de manifiesto que ha quedado acreditado que la sociedad dominante del Grupo Fiscal se constituyó conforme a las leyes del Estado norteamericano de Delaware, operaba bajo la legislación mercantil de EEUU y tenía su domicilio social en Silverside Road 3411 Rodney Building 104 Wimington Delaware EEUU, sin que cumpliera los requisitos de la legislación mercantil española, pues no figuraba inscrita en el Registro Mercantil, no inscribió a sus administradores, no se ajustaba a las normas contables españolas, no depositó cuentas ni tenía libro de actas ni consolida cuentas hasta 2010 y tampoco llevaba su contabilidad ajustada al Código de Comercio. Pues bien formalmente en 2008 la sociedad dominante del Grupo Fiscal comunicó cambio de domicilio fiscal pero continuó operando de acuerdo con las Leyes de Delaware y sin cumplir la legislación mercantil española. Concluye la Sala que cabe inferir conforme al criterio de la lógica que la entidad dominante no tenía la residencia fiscal en España por aplicación de la prueba de las presunciones. Así pues, de acuerdo con el comentario 24 del convenio modelo de la OCDE la sede de dirección efectiva es el lugar donde tiene lugar la toma de decisiones comerciales clave y de gestión para llevar a cabo el conjunto de actividades empresariales de la entidad y en este caso través de la entidad dominante como sociedad holding, sus socios no residentes canalizaron sus decisiones de adquisición y venta de participaciones y cobro de dividendos procedentes de las sociedades participadas al 100%, pero que en absoluto gestionó y llevo a cabo operaciones de adquisición y reestructuración empresarial ordenados desde el extranjero, situando en España una parte de su activo para beneficiarse del régimen de tributación más ventajoso de consolidación fiscal con repercusión para el grupo internacional. Asimismo, considera el Tribunal que no es aplicable la jurisprudencia sobre la no discriminación de los fondos de inversión colectiva que perciben dividendos de sociedades de estados miembros, pues en este caso la sociedad matriz era residente en un tercer estado, los Estados Unidos de América, con independencia de que las sociedades dependientes fueran residentes en un estado miembro de la UE, por lo que esta situación no es objetivamente comparable con la de las sociedades hermanas residentes en distintos estados miembros, supuesto en el que no se ampara la diferencia de trato. En definitiva, concluye la Sala que la sociedad dominante del Grupo Fiscal no tenía la residencia en territorio español, por lo que el grupo no podía tributar en régimen de consolidación fiscal y debía extinguirse y la mercantil recurrente debía tributar individualmente por el Impuesto sobre Sociedades.
(Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de febrero de 2022, rec. nº. 151/2020)