A efectos de aplicar la reducción en el ISD por la donación de una empresa familiar, ¿se entendería cumplido el requisito de edad o incapacidad si lo cumple uno de los cónyuges?
La regulación practicada parte de la consideración de que el bien objeto de donación (la farmacia) era un bien ganancial, por lo que debe considerarse que, en realidad, existieron dos donaciones, una por cada cónyuge. Y desde esa premisa, la inspección concluye la inconcurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación de las reducciones previstas en los arts 20.6 LISD y 6 de la Ley 6/2008 (Medidas Presupuestarias, Administrativas y Tributarias), en particular, el referido a la edad del donante, al no alcanzar la madre de la recurrente en el momento del devengo, la edad de 65 años ni encontrarse en situación de incapacidad permanente. Así, no se discute el cumplimiento de los presupuestos relativos a la reducción por transmisión inter vivos de una empresa o negocio familiar de la donación practicada por el padre, pero no se acepta la aplicación de la referida reducción a la donación efectuada por la madre. La cuestión que presenta interés casacional consiste en los casos de transmisión de participaciones «ínter vivos», en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante, cómo debe entenderse cumplido el requisito de la edad contemplado en el art. 20.6.a) Ley ISD para la aplicación de la reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, bien tomando como referencia el grupo familiar, con lo que, si se cumple el referido requisito en uno de los cónyuges, se entendería cumplido el presupuesto o, por el contrario, exigiendo que cada uno, de forma separada, cumpla los requisitos de edad o incapacidad que exige el art. 20.6, teniendo en cuenta, en este sentido, que por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 quedó anulado el art. 38 Rgto ISD, que impide desde entonces que pueda entenderse que en la donación por ambos cónyuges de bienes o derechos de la sociedad conyugal existe una sola donación sino que, por el contrario, cada cónyuge dona su parte sin consideración al otro.
(Auto del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2022, recurso n.º 8196/2021)