La Audiencia Nacional determina que la restricción a la libre circulación de capitales, contraria al derecho de la Unión de la norma foral del IRNR es extensible a la norma española del IRNR
Ninguna duda existe que la jurisprudencia del TJUE que interpreta el art. 63 TFUE tiene primacía y efecto directo en el ordenamiento jurídico español; las sentencias del TJUE que lo reconocen son innumerables, por lo que se nos excusará su cita, y en el ordenamiento español el art. 4 bis LOJP lo consagra, y también la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por tanto, la interpretación del TJUE sobre la norma foral de Bizkaia es extensible a la norma estatal del IRNR que ha de considerarse que vulnera la libre circulación de capitales, por las mismas razones.
La sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de julio de 2025, recurso n.º 2486/2021 resuelve que la STJUE de 19 de diciembre de 2024, asunto C-601/23, en la que se determinó que la normativa del territorio histórico de Bizkaia, que no permite la devolución a las sociedades no residentes en caso de pérdidas, constituye una restricción a la libre circulación de capitales, contraria al derecho de la Unión, ya que puede disuadir la inversión en sociedades del territorio de que se trate (en el caso de esta sentencia el País Vasco) por parte de sociedades no residentes que se encuentren en la situación de la sociedad residente es trasladable a la norma aplicable en territorio común.
La pretensión actora consiste en la anulación de la resolución del TEAC y de las previas liquidaciones y, en consecuencia, solicita la devolución de las cantidades retenidas sobre los dividendos cobrados en España, con los intereses de demora que correspondan, al suponer un trato discriminatorio en su contra el hecho de que a una entidad residente en España que haya tenido pérdidas por importe superior a los dividendos se le devuelvan en su declaración del Impuesto sobre Sociedades (IS) las retenciones practicadas por estos dividendos, mientras que en el IRNR no se devuelven a una sociedad, como la recurrente, no residente en España, residente en Reino Unido (UK), en la misma situación de pérdidas, y sin que puede deducir en su país de residencia las retenciones practicadas en España por presentar en UK una base imponible negativa, como consecuencia de las pérdidas.
La verdadera controversia es si la norma del IRNR que no posibilita la devolución de las retenciones practicadas es o no contraria al derecho de la UE.
Tramitado el procedimiento se puso de relieve por la parte recurrente la existencia de un conflicto idéntico al presente ante la Sala homónima del TSJ del País Vasco, que había planteado ante el TJUE cuestión prejudicial, que fue resuelta por la STJUE de 19 de diciembre de 2024, asunto C-601/23, en la que se determinó que la normativa del territorio histórico de Bizkaia, que no permite la devolución a las sociedades no residentes en caso de pérdidas, constituye una restricción a la libre circulación de capitales, contraria al derecho de la Unión, ya que puede disuadir la inversión en sociedades del territorio de que se trate (en el caso de esta sentencia el País Vasco) por parte de sociedades no residentes que se encuentren en la situación de la sociedad residente.
La parte recurrente entiende que esta sentencia resuelve un conflicto que es el mismo que el que originó la cuestión prejudicial, por cuanto la legislación aplicada (NF 12/2013 de Bizkaia del IRNR) y la aplicable por la AEAT, Ley IRNR, es la misma, la parte recurrente es la misma, y es idéntica la pretensión de devolución de las retenciones practicadas por la misma empresa, residente en España, con la única diferencia del ejercicio en el que se practicaron las retenciones.
La Abogacía del Estado aduce que la sentencia de la Sala del País Vasco no es aplicable a este caso pues se trata de un proceso que es ajeno a la AEAT, sin que las legislaciones aplicables en uno y otro caso sean equiparables, y que la sentencia del TJUE se refiere a ejercicios distintos y al sistema tributario foral de Vizcaya, que no es coincidente con la aplicada por la resolución del TEAC. En fin, no se sabe muy bien si referido a una u otra sentencia, sostiene que no se pondera debidamente que la no recuperación de la cantidad retenida en España no se debe a la normativa española ni al Convenio de doble imposición con UK, sino a que la normativa británica impide las devoluciones si la entidad residente en UK está en pérdidas, de donde se concluye que el problema jurídico de la no devolución lo estaría creando la norma británica y no la española, por lo que el caso de autos no sería propiamente una cuestión de libertad de circulación de capitales. Ninguna duda existe que la jurisprudencia del TJUE que interpreta el art. 63 TFUE tiene primacía y efecto directo en el ordenamiento jurídico español; las sentencias del TJUE que lo reconocen son innumerables, por lo que se nos excusará su cita, y en el ordenamiento español el art. 4 bis LOJP lo consagra, y también la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por tanto, la interpretación del TJUE es extensible a la norma española del IRNR que ha de considerarse que vulnera la libre circulación de capitales, por las mismas razones.
El argumento defensivo de que no se ha probado la existencia de pérdidas de la empresa recurrente, ni que por ellas tuviera una base imponible negativa en su país queda en entredicho cuando esta falta de acreditación no fue ninguna de las razones de las liquidaciones impugnadas, sino que se introdujo en el debate por la resolución del TEAC, y, como afirma la recurrente, sin perjuicio de la documentación aportada para satisfacer la carga de la prueba, si de ella la AEAT considera que no está suficientemente acreditada esta circunstancia, dispone de mecanismos de intercambio de información entre ambos países, derivados de la aplicación del Convenio CDI España-Reino Unido, o bien de la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, o del Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal del que forman parte tanto España como UK, y así lo corrobora esta sentencia del TJUE, al afirmar que "los mecanismos de asistencia mutua existentes entre las autoridades de los Estados Miembros son suficientes para permitir que el Estado miembro de la fuente efectúe un control de la veracidad de los elementos aportados por las sociedades no residentes que pretendan beneficiarse de la devolución de la retención en origen”.