IRNR y fondos de inversión no residentes: devolución de retenciones por vulneración de la libre circulación de capitales
La normativa española del IRNR infringe la libertad de circulación de capitales al establecer un tratamiento fiscal diferenciado no justificado entre fondos de inversión libre residentes y no residentes en situaciones comparables, al someter a estos últimos a una tributación superior sobre dividendos de fuente española, pese a incurrir ambos en una manifestación de capacidad económica idéntica.
La Audiencia Nacional, en su resolución de 6 de junio de 2025, recaída en el recurso n.º 164/2022, resuelve un litigio partiendo de la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo, a la que se remite expresamente y de forma reiterada, declarando que la normativa española del IRNR, en los ejercicios controvertidos, infringe la libertad de circulación de capitales al establecer un tratamiento fiscal diferenciado no justificado entre fondos de inversión libre residentes y no residentes en situaciones comparables, al someter a estos últimos a una tributación superior sobre dividendos de fuente española, pese a incurrir ambos en una manifestación de capacidad económica idéntica.
Sobre esta base, la Sala señala que el restablecimiento de la efectividad del Derecho de la Unión exige realizar un análisis de comparabilidad entre los fondos no residentes y los fondos de inversión libre residentes en España, atendiendo a los elementos esenciales considerados por el legislador para otorgar el régimen fiscal favorable. En este sentido, reproduce los criterios fijados por el Tribunal Supremo, que exigen, en particular, que se trate de entidades que capten aportaciones de capital del público en general, que cuenten con autorización de funcionamiento en su Estado de residencia, y que estén gestionadas por una entidad autorizada como gestor de fondos de inversión alternativa conforme a la normativa europea y a la legislación del Estado de origen.
En relación con la carga de la prueba, el Tribunal declara que corresponde al fondo no residente acreditar el cumplimiento de dichos requisitos de comparabilidad, si bien precisa, conforme a la doctrina jurisprudencial, que en ausencia de una normativa interna que determine los medios de prueba exigibles, no pueden imponerse exigencias probatorias equivalentes a las de los fondos residentes ni requerirse certificados o documentos que resulten desproporcionados o extraordinariamente difíciles de obtener. Asimismo, añade que, cuando la Administración albergue dudas sobre la suficiencia de la prueba aportada, debe utilizar activamente los mecanismos de intercambio de información previstos en los convenios de doble imposición y en el Derecho de la Unión, de modo que la falta injustificada de utilización de tales mecanismos debe valorarse en la distribución de la carga de la prueba y puede permitir considerar suficiente la aportada por el contribuyente.
Aplicando estos criterios al caso concreto, la Sala concluye que la entidad recurrente ha realizado un esfuerzo probatorio serio y riguroso para acreditar todos los elementos de comparabilidad, aportando documentación relevante —incluidos certificados de retenciones, detalle de los fondos, períodos reclamados, certificaciones sobre su naturaleza y supervisión, así como referencias a mecanismos de intercambio de información entre autoridades supervisoras—, sin que la Administración haya desvirtuado dicha prueba ni haya activado los mecanismos de cooperación administrativa disponibles. En consecuencia, declara superado el análisis de comparabilidad.
Por lo que respecta a la posible neutralización de la restricción a la libre circulación de capitales mediante el Convenio para evitar la doble imposición, la Sala, en línea con la doctrina del Tribunal Supremo, concluye que dicha neutralización no se produce, al resultar acreditado, a partir de la documentación aportada y no rebatida, el régimen fiscal aplicable en el Estado de residencia, del que se infiere la existencia de un perjuicio real y efectivo derivado de la diferencia de trato.
Asimismo, el Tribunal declara acreditada la realidad de las retenciones soportadas mediante los correspondientes certificados emitidos por las entidades, prueba que no ha sido desvirtuada por la Administración.
En consecuencia, la Audiencia Nacional estima el recurso, anula la resolución impugnada y las liquidaciones de las que trae causa, y reconoce el derecho del fondo no residente a la devolución de las cantidades indebidamente retenidas, con el límite máximo de la diferencia entre el importe efectivamente retenido sobre los dividendos percibidos y el que habría resultado de aplicar el tipo impositivo correspondiente a las entidades residentes comparables. Igualmente, reconoce el derecho al abono de los intereses de demora desde la fecha en que se practicaron las retenciones hasta la fecha de su efectivo pago, precisando que este pronunciamiento no puede servir de cobertura, por lo demás, a la obtención por parte de los fondos recurrentes de una devolución duplicada con base en un mismo certificado de retenciones.