Participaciones preferentes: "instrumento financiero" vs "instrumento de patrimonio"

La interesada sostiene que las participaciones preferentes o privilegiadas emitidas en 2012 no son un instrumento de patrimonio, como sostiene la Inspección, sino que deben ser consideradas como un pasivo financiero o, en su caso, como un instrumento financiero compuesto en el que la parte más importante sería la de la pasivo financiero, que coincidiría con el total importe de la contraprestación recibida por su socio único, suscriptor de las participaciones, mientras que la valoración de la parte de instrumento de patrimonio sería de cero euros. Frente a lo manifestado por el obligado, la Inspección niega esa calificación de las participaciones referidas como pasivo financiero y remarca que se está en presencia de unos instrumentos de patrimonio y, con ello, ante la retribución de fondos propios, afirmando que las participaciones de clase B son, en el fondo y en la forma, instrumentos de patrimonio por lo que los pagos efectuados en virtud de los mismos suponen una partida de gasto que está expresamente excluida de deducción a efectos fiscales a tenor del art. 14.1.a) del RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS).

Pues bien, para poder contabilizar las operaciones de acuerdo con su realidad económica, y particularmente cuando nos estamos refiriendo a operaciones acreedoras que suponen una obligación para quien las realiza, es necesario conocer qué se entiende por pasivo financiero e instrumento de patrimonio.

El hecho de que las acciones privilegiadas emitidas por el sujeto pasivo generasen, en el tenedor, el derecho a percibir un dividendo siempre que la entidad emisora tuviera beneficios o reservas distribuibles, implica que, de acuerdo con el art. 12 de la Resolución ICAC de 5 de marzo de 2019, nos encontremos ante un privilegio incondicional reconocido al tenedor de las acciones -o, dicho en otros términos, ante una obligación incondicional a asumir por el emisor-, puesto que tal y como señala el art. 95 .2 del RDLeg. 1/2010 (TR LSC), "La sociedad, salvo que sus estatutos dispongan otra cosa, estará obligada a acordar el reparto de ese dividendo si existieran beneficios distribuibles". Es decir, en un caso como este, siempre que se den las condiciones establecidas en el RDLeg. 1/2010 (TR LSC) para el reparto de beneficios, la entidad está obligada al reparto del dividendo preferente, y, por tanto, nos encontramos ante un privilegio que solo puede calificarse de incondicional, puesto que, siempre que la ley lo permita, la sociedad estará obligada al reparto de un dividendo a los titulares de las acciones privilegiadas. Esto implica, en definitiva, que estas acciones privilegiadas clase "B" deban contabilizarse como un instrumento financiero compuesto de acuerdo con lo dispuesto por el ICAC en su Resolución de 5 de marzo de 2019, lo que supone que el dividendo privilegiado distribuido anualmente a los titulares de las acciones privilegiadas clase "B" deba contabilizarse como un gasto financiero.

Determinado el tratamiento contable que debe darse a los dividendos privilegiados, hay que determinar, si este gasto financiero es fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades. Y así, en la medida en que la normativa contable califica las acciones privilegiadas que aquí nos ocupan como un instrumento financiero compuesto, el dividendo privilegiado asociado a las mismas es un gasto financiero, y dado que el RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS) solo considera no deducibles los gastos que representan una retribución de fondos propios, únicamente puede concluirse que los dividendos privilegiados correspondientes a las acciones privilegiadas clase "B" constituyen un gasto fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades, en los ejercicios que aquí nos ocupan.

(TEAC, de 24-10-2022, RG 2569/2020)