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El TS aclara por fin cuál es el procedimiento de devolución del IRNR cobrado discriminatoriamente a los no residentes

Mediante el procedimiento de devolución de ingresos indebidos y con intereses de demora desde la fecha de ingreso

La sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 2018, resuelve por fin, y sienta jurisprudencia –al ser dictada conforme a los cánones del nuevo recurso de casación para la formación de jurisprudencia- sobre una cuestión de enorme importancia que ha traído de cabeza, especialmente, a las grandes firmas internacionales con presencia económica en nuestro país.

Hablamos de la corrección de la discriminación que sufren los residentes comunitarios (pero –y esto es interpretación personal- que puede ser aplicable a otros supuestos de discriminación como la derivada de la aplicación de los CDIs) que obtienen rentas en España por cuanto, si bien se les permite solicitar la devolución de las retenciones soportadas en  exceso, la Administración ha pretendido someterles al procedimiento establecido para las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo (art. 31 LGT), que le permite devolverles hasta en 6 meses desde la constancia del exceso y sin intereses de demora hasta la superación de ese plazo.

Así las cosas, la discriminación no se produce en cuanto al sometimiento efectivo a gravamen de las rentas de los no residentes, sino en cuanto a que la devolución del exceso de retención (impuesto adelantado  y definitivo en muchos casos en el entorno de este impuesto) a que se veían sometidos, que les situaba en una peor situación jurídica y económica que a sus semejantes residentes.

A todo ello sale al paso el Tribunal Supremo señalando que, partiendo de la inexistencia de mecanismos propios en la normativa del IRNR para proceder al reintegro de lo indebidamente retenido por los pagadores de rentas a los no residentes, y teniendo en cuenta el carácter originariamente indebido de este tipo de ingresos no es procedente que el procedimiento adecuado para la devolución sea el del art. 31 LGT, sino que lo es el establecido con carácter general para las devoluciones de ingresos indebidos en los arts. 32 y 221 LGT. Efectivamente, la infracción del Derecho de la Unión Europea es en este caso originaria, no sobrevenida, y obliga a una reparación íntegra por la pérdida de disponibilidad del dinero ocasionada por la exacción de un tributo contrario al Derecho de la Unión, que deje indemne al contribuyente y, a un tiempo, no provoque un enriquecimiento injusto de la Administración, lo que sucedería si sólo se reconociera el derecho a los intereses moratorios a partir de una fecha posterior a aquélla en que se satisfizo el tributo.

Sólo entendido de este modo el problema y la solución se colman plenamente los principios basales de equivalencia y efectividad emanados del Derecho de la Unión y nuestros propios principios jurídicos generales, concordes con ellos, de indemnidad o restitutio in integrum.

Pero, es más, señala el Alto Tribunal, la infracción del Tratado de la Unión no se localiza en la imposibilidad procedimental de hacer efectiva la devolución de lo excesivamente ingresado, sino que ya está presente en la enunciación legal –tome nota el Legislador-, por el solo hecho de que la retención prevista no es tal -como sucede para los residentes- sino que representa la cuota del impuesto.