El Supremo duda si el TSJ Madrid se excede cuando niega la equivalencia de las IICs establecidas en EE.UU que operan en España haciendo uso exclusivo de la normativa española
La Administración tributaria española se ha mostrado hierática en lo que tiene que ver con el análisis de comparabilidad que debe realizarse para que a las instituciones de inversión colectiva que operan en España desde otros Estados con los que hemos suscrito acuerdos en materia tributaria -cual es el caso de Estados Unidos-, puedan beneficiarse del tipo impositivo bonificado que establece nuestra legislación para las IICs establecidas.
Se trata en definitiva de asegurar que la entidad en cuestión es realmente una institución equivalente a las nuestras y el caballo de batalla es el método o los medios para comparar: el TSJ de Madrid –que ha publicado numerosas sentencias sobre esta cuestión al estar establecidas bajo su jurisdicción la mayor parte de este tipo de instituciones- entendió correcta la metodología empleada por la AEAT e insuficiente la prueba de la equivalencia mediante un certificado del Departamento del Tesoro norteamericano que informa sobre el domicilio fiscal del fondo de inversión en cuestión, junto con otro relativo a que es una sociedad de inversión de capital variable registrada y, por ello, sometida a la supervisión de la SEC; en su opinión, lo que se requiere es un documento que certifique que el fondo cumple las exigencias de la normativa española a los efectos pretendidos (número de partícipes, capital mínimo exigido) y recuerda que el hecho de que los fondos estadounidenses tengan unas determinadas exigencias de información o transparencia o unas obligaciones de inscripción en el organismo regulador (el SEC), no implica que el fondo en cuestión cumpla con ellas, así como que las valoraciones que haga un perito extranjero de tal cumplimiento o del Derecho extranjero no le vinculan, como tampoco pueden hacerlo sentencias dictadas en otros países europeos respecto de asuntos cuya identidad no conste, ni tampoco las sentencias que haya podido dictar la Audiencia Nacional sobre tal cuestión.
El recurrente denuncia que con decisiones como esa se infringen los principios relativos a la libre circulación de capitales así como el principio de no discriminación, tal y como ambos han sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE, así como también la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (OICVM), por efectuar el análisis de comparabilidad entre los fondos de inversión residentes en EEUU y los residentes en España tomando como elemento de comparación únicamente la legislación de fuente española, cuando es la Directiva la que constituye el marco normativo aplicable para concluir la existencia o no de la restricción a la libre circulación de capitales, y por efectuar el análisis de la suficiencia de los mecanismos de intercambio de información existentes para obtener información sobre los fondos de inversión residentes en EEUU buscando la identidad con los que España tiene con otros Estados miembros de la Unión Europea, en vez de la equiparación y la efectividad de los mismos para el fin pretendido.
Pues bien, el Tribunal Supremo no descarta que la respuesta dada en la instancia negando la devolución del Impuesto al considerar insuficiente que la prueba presentada en este caso –y en otros muchos semejantes- suponga interpretar y aplicar el Derecho de la Unión Europea en contradicción con la jurisprudencia del TJUE o en supuestos en los que puede ser exigible aun su intervención a título prejudicial, lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que les dé respuesta en pos de la seguridad jurídica y de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho (arts. 9.3 y 14 CE), razón por la cual admite el recurso a trámite.
(Tribunal Supremo, 25 de abril de 2018, recurso n.º 1344/2018)