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¿Puede declararse la responsabilidad subsidiaria del administrador cuando el deudor principal no está activo al tiempo del inicio del procedimiento de declaración?

La cuestión controvertida que resuelve el TEAC en recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio consiste en determinar si puede declararse la responsabilidad subsidiaria del art. 43.2 de la Ley 58/2003 (LGT) cuando el deudor principal no está activo al tiempo del inicio del procedimiento de declaración, aunque la deuda que constituya el alcance de la responsabilidad se refiera a un periodo en que sí lo estaba.

Se busca con este supuesto de responsabilidad hacer frente a la conducta siguiente: la presentación recurrente y sistemática de autoliquidaciones sin ir acompañadas del oportuno ingreso, que se efectúa con la finalidad de intentar evitar la declaración de responsabilidad de los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que les podría ser imputada, en el supuesto de no presentarse las declaraciones, en aplicación de lo dispuesto por los arts. 42.1.a) y 43.1.a) de la Ley 58/2003 (LGT). Adviértase, en este sentido, que la presentación de autoliquidaciones sin ingreso impide la imposición de sanciones por no concurrir el tipo infractor del art. 191 de la Ley 58/2003 (LGT) y, por ende, la posible derivación de responsabilidad a los administradores por los arts. 42.1.a) ó 43.1.b) de la Ley 58/2003 (LGT).

Del art. 43.2 de la Ley 58/2003 (LGT) se deduce que los requisitos que se exigen para la concurrencia del presente supuesto de derivación son los siguientes: que las deudas sean por tributos que deban repercutirse o que sean retenciones a trabajadores, profesionales u otros empresarios; que el responsable sea administrador de hecho o de derecho del deudor principal; que exista continuidad en la actividad del deudor principal; que la presentación de autoliquidaciones sin ingreso por tales conceptos tributarios sea reiterativa; y que se acredite que dicha presentación no obedece a una intención real de cumplir la obligación tributaria objeto de autoliquidación.

En el presente caso la controversia se limita al tercer requisito, esto es, a si existía o no continuidad en la actividad del deudor principal; en concreto, determinar cuándo debe darse la continuidad en la actividad del deudor principal. A juicio del TEAR el deudor principal debe encontrarse en situación de continuidad en el ejercicio de su actividad en el momento del inicio del expediente de responsabilidad, porque si no continuara con la actividad en dicho momento, esto es, si hubiera cesado en la misma, la responsabilidad que cabría declarar es la del art. 43.1.b) de la Ley 58/2003 (LGT). En opinión del Director recurrente la continuidad en la actividad del deudor principal se refiere al momento en el que se computan las autoliquidaciones presentadas.

Pues bien, de la literalidad del art. 43.2 de la Ley 58/2003 (LGT) se infiere, a juicio del Tribunal Central, que para poder derivar la responsabilidad al administrador de hecho o de derecho es preciso que la sociedad realice una actividad recurrente y sistemática de presentación de autoliquidaciones formalmente, pero sin ingreso mientras mantiene una actividad económica regular. El concepto de reiteración en la presentación de autoliquidaciones sin ingreso va referido al año natural en el que se presentan dichas autoliquidaciones, de forma que se entiende que existe reiteración en la presentación de autoliquidaciones cuando en un mismo año natural, de forma sucesiva o discontinua, se hayan presentado sin ingreso la mitad o más de las que corresponderían. Cabe concluir, pues, que la continuidad en el ejercicio de la actividad del deudor principal debe predicarse del año natural de presentación de las autoliquidaciones sin ingreso cuyo alcance podrá ser derivado al administrador mediante el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria. Dicho de otro modo, para poder derivar la responsabilidad al administrador es, por tanto, preciso que el deudor principal continúe en el ejercicio de su actividad al menos durante el año natural en el que se presenten las autoliquidaciones presentadas formalmente, pero sin ingreso, sin que sea necesario que la continuidad en su actividad persista en el momento de iniciarse el procedimiento de declaración de responsabilidad.

(TEAC, de 15-04-2021, RG 4442/2020)