El TSJ de Canarias afirma que para aplicar el régimen FEAC a la fusión por absorción, la Inspección debió comprobar la inexistencia de actividad en el ejercicio en cuestión y también los fines de la fusión en ejercicios posteriores en la absorbente

A efectos de comprobar la aplicación del régimen FEAC, la Inspección no debe estar exclusivamente a la inexistencia de actividad en el ejercicio de que se trata, sino que debe seguir comprobando en ejercicios sucesivos los fines pretendidos con la fusión en la entidad absorbente, tanto en lo relativo a la facturación, como a la eficiencia, resultados y continuación en la actividad.

El TSJ de Canarias (Sede en Las Palmas), en su Sentencia de 13 de septiembre de 2021, analiza si la fusión llevada a cabo por la actora tiene un motivo económico válido a los efectos de aplicabilidad del régimen FEAC.

Alega la recurrente que no procede la consideración de la Administración en orden a que la fusión de que se trata tenía como finalidad aprovechar las bases imponibles negativas de la sociedad absorbida ya que existe un motivo económico válido de la fusión cual es la obtención por el grupo empresarial de ventajas y mejoras económicas como la simplificación de costes administrativos y laborales, mayor control del gasto, etc.

Así, afirma la entidad que la Jurisprudencia ha señalado que para valorar si en la operación de reestructuración empresarial concurren o no motivos económicos válidos no es necesario obtener ingresos para considerar la actividad como empresarial, y que la inactividad de las entidades participantes en el proceso no impide la aplicación del régimen especial.

Pues bien, analizada con detenimiento la cuestión, no existen, a juicio de la Sala, motivos suficientes para sostener la tesis de la administración en orden a que la absorción tuviera como finalidad únicamente la de aprovechar las bases imponibles negativas de esta última.

Considera la Sala que hay que tener en cuenta al efecto la circunstancia puesta de relieve en la demanda de que el traspaso por parte de la entidad absorbida a una sociedad tercera del negocio de recambios tuvo lugar únicamente un mes antes de que se evacuara la consulta ante la Dirección General de Tributos señalada y tres meses después de que desplegara efectos contables la fusión, lo que no casa con la consideración de que se trataba de una sociedad inactiva.

Por tanto, a juicio del  Tribunal, tiene razón la actora al afirmar que la Inspección no debió estar exclusivamente a la inexistencia de actividad en el ejercicio de que se trata, sino que debió seguir comprobando en ejercicios sucesivos los fines pretendidos con la fusión en la entidad absorbente, tanto en lo relativo a la facturación, como a la eficiencia, resultados y continuación en la actividad, siendo de tener en cuenta que la prueba pericial aportada por la entidad recurrente en orden a acreditar su punto de vista concluyó que el proceso de fusión por absorción se ha realizado por motivos económicos válidos, de acuerdo con los datos recogidos en su estudio, no teniendo el proceso de fusión, a juicio del perito, como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, precisando igualmente que la entidad absorbida realizó durante los ejercicios 2.007 a 2.009 actividad empresarial en el sector inmobiliario y en el de comercialización de productos sanitarios, con una inversión cercana a la cantidad de cien mil euros, disponiendo de medios humanos, personal contratado, y materiales, local donde se desarrolla la actividad, resultando que el hecho de no haber obtenido ingresos como consecuencia de la actividad realizada no puede impedir que la misma sea considerada actividad empresarial, lo que acredita que la fusión litigiosa no tuvo como motivo el mero aprovechamiento de un beneficio fiscal, sino la optimización de los recursos del grupo empresarial, sin que a ello sea óbice que la entidad absorbida estuviese inactiva en el ejercicio 2.010 a tenor de la crisis del sector de la construcción, pero sin que ello impida la aplicabilidad al caso del régimen especial litigioso.

En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que el acto administrativo impugnado considera erróneamente que la operación de fusión antes citada tenía una finalidad meramente de aprovechamiento de beneficios fiscales, lo que lleva a la estimación del recurso planteado por parte de la recurrente.