La consecuencia de no presentar la comunicación de no aplicar el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores del IS no es su inaplicación, sino la posible comisión de la infracción tributaria

El TSJ de Madrid analiza, en el seno del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, cuáles son las consecuencias de la falta de comunicación de su no aplicación. Pone de manifiesto la Sala que la nueva Ley del IS determina que el régimen que debe aplicarse es el contemplado en el Cap. VII del Tít. VII de la Ley IS, sin que su aplicación esté sujeta a opción y sólo no se aplicará cuando la entidad indique expresamente lo contrario, de tal manera que se invierte la regulación en cuanto al régimen que se aplica con carácter general. Por otro lado, se establece también la obligación de comunicación a la Administración tributaria, pero esta obligación no puede considerarse que implique la no aplicación del citado régimen, pues el mismo viene determinado que se aplica salvo que la entidad manifieste expresamente lo contrario, por lo que si no se presenta la referida comunicación a la Administración tributaria no puede entenderse que se ha manifestado expresamente su oposición a la aplicación del referido régimen. A este respecto, hay que tener en cuenta que la normativa aplicable establece la consecuencia del incumplimiento en plazo de la referida comunicación indicando que la falta de presentación en plazo de esta comunicación constituye infracción tributaria grave. Por tanto, señala la Sala que la consecuencia de la falta de presentación de la comunicación no es la que le atribuye la Administración en el presente caso, pues el efecto no es la inaplicación del régimen especial, sino la posible comisión de la infracción tributaria que establece. Así pues, en el caso enjuiciado la entidad recurrente no presentó la comunicación referida, como ambas partes reconocen, pero el efecto no es la inaplicación del citado especial del IS, por lo que nada impedía que aplicara las bases imponibles negativas pendientes de aplicación de la sociedad absorbida. En consecuencia, debe considerarse no conforme a derecho la liquidación y la resolución del TEAR que la confirma, ello sin perjuicio de la posible infracción en que pudiera haber incurrido la demandante por no haber presentado la referida comunicación. Por último, en cuanto al procedimiento sancionador, se anula la sanción impuesta, pues la misma no se refiere al artículo 89.1 de la LIS.

(Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de junio de 2023, rec. nº. 545/2021)