La DGT discute la residencia habitual de un nacional español que visita España como turista
La ausencia prolongada de más de 183 días por motivos profesionales excluye de por sí el cálculo de las ausencias esporádicas
La Dirección General de Tributos en su consulta V0103/2020, de 17 de marzo de 2020, analiza las circunstancias que podrían determinar la residencia habitual de una persona, nacional español, que reside en Kuwait donde ejecuta una supervisión de obra. La problemática surge como consecuencia de sus desplazamientos de turismo durante los fines de semana o períodos cortos de tiempo a otros países extranjeros, incluido, España.
Teniendo en cuenta la regla general, para determinar la residencia fiscal de un contribuyente se ha de acudir en primer lugar, al convenio correspondiente, en este caso el Convenio entre el Reino de España y el Estado de Kuwait de 26 de mayo de 2008, para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. Según el cual para ser considerado residente fiscal en Kuwait se requiere a una persona física estar domiciliado en Kuwait y ser nacional en dicho país y para ser considerado residente fiscal en España habrá que estar a la normativa específica interna.
En la legislación interna española la residencia fiscal de las personas físicas, durante cada período impositivo, se determina en virtud del art. 9 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF), tomando en consideración los siguientes criterios:
"-la permanencia más de 183 días, durante el año natural, en territorio español, computándose, a tal efecto, las ausencias esporádicas, salvo que se acredite la residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.
-que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta."
La presunción iuris tantum de que el contribuyente tiene su residencia fiscal en España cuando resida habitualmente en España su cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél, se descarta desde un principio debido a que el contribuyente no tiene familia.
Respecto al criterio de permanencia de más de 183 días, durante el año natural, se han de computar también las ausencias esporádicas. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de noviembre de 2017 establece que el concepto de ausencias esporádicas debe atender exclusivamente al dato objetivo de la duración o intensidad de la permanencia fuera del territorio español, sin que para su concurrencia pueda ser vinculado a la presencia de un elemento volitivo o intencional que otorgue prioridad a la voluntad del contribuyente de establecerse de manera ocasional fuera del territorio español, con clara intención de retorno al lugar de partida.
Conforme a ello, si el contribuyente, quien indica residir en Kuwait por motivos profesionales, permaneciera físicamente fuera de España durante un período continuado de más de 183 días dentro del año 2019, dicha ausencia del territorio español, al no poderse reputar, pues "no cabe reputar ocasional o esporádica una ausencia de suyo prolongada, duradera, por período superior a 183 días", no computaría a efectos de determinar el período de permanencia del contribuyente en España durante dicho año, por lo que no cumpliría el citado criterio de permanencia.
A pesar de la lógica del argumento, la DGT siempre acudirá al segundo criterio para verificar si puede encontrar respaldo a su propia argumentación: la residencia fiscal de una persona física no sólo se determina en función del mencionado criterio de permanencia, sino que, de conformidad con lo dispuesto en el art 9.1 b), el contribuyente podrá ser considerado residente fiscal en España si tiene en este país, de forma directa o indirecta, el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos.