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El Supremo confirma la responsabilidad contractual del asesor fiscal que asesorando en una operación de reestructuración empresarial se olvidó de informar la realización de un apunte contable

La sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de marzo de 2016, de la Sala de lo Civil, es el punto y final a un largo periplo judicial al que se vio abocado un contribuyente por el IRPF que, visto el volumen que había adquirido su actividad empresarial, acudió a una de las grandes firmas de consultoría de nuestro país, al objeto de encargarle un estudio de su situación fiscal que valorara si era posible una optimización de la misma, lo cual vino seguido de un asesoramiento en las operaciones de reestructuración empresarial que se diseñaron al objeto de lograr esa mejora de la situación fiscal.

Hasta ahí todo correcto, pero el problema vino después, cuando la Agencia Tributaria abrió un procedimiento a ese contribuyente, pero no por las operaciones que le habían recomendado que realizara -que se movieron en términos de licitud, sin atisbo alguno de conducta fraudulenta-, sino por la omisión de un apunte contable, del que su asesor no le avisó, y que no fue realizado, lo cual le costó una deuda tributaria multimillonaria, más intereses de demora y sanción.

Paralelamente al procedimiento en vía contencioso-administrativa –que terminó mediante la STS de 19 de febrero de 2013 y su sentencia de instancia, SAN de 9 de diciembre de 2009-, el obligado tributario, cliente de la firma de asesoría, acudió en procedimiento civil frente a ella, al objeto de reclamarle las cantidades que se había visto obligado a abonar a la Agencia Tributaria como consecuencia de lo que entendía había sido su “negligente asesoramiento”, así como los gastos colaterales –los derivados de los avales solicitados para el aplazamiento en el pago de la deuda-.

Inicialmente, el Juzgado de Primera Instancia de Madrid que resolvió la demanda no le dio la razón, pero sí lo hicieron posteriormente la Audiencia Provincial de Madrid (sentencia de 10 de marzo de 2013) y finalmente el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de marzo de 2016, recién publicada, que es la disculpa para traer a colación la existencia de este importante proceso y comentar estas líneas.

El procedimiento tributario vino motivado por la pérdida del derecho a la reserva para inversiones en Canarias –en adelante RIC…, beneficio fiscal cuyos requisitos, entre ellos la contabilización separada, son requisitos constitutivos-, al no contabilizar ese empresario individual al comienzo del ejercicio en que posteriormente se desarrollaron las operaciones societarias la RIC que tenía consolidada, lo que le costó perderla y tener que reintegrarla con intereses de demora, más una sanción por incumplimiento de las obligaciones contables.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que da lugar a estas líneas, da por buenas las conclusiones que se recogen en su sentencia de instancia –SAP de Madrid, de 10 de marzo de 2013-, moldeando tan sólo el quantum de responsabilidad, al haber sido corregida en vía contencioso-administrativa la obligación fiscal derivada de los intereses de demora -que fueron incorrectamente calculados por la Agencia Tributaria, cometiendo el prohibido anatocismo-.

Y es en la sentencia de instancia donde podemos encontrar el grueso del relato fáctico y las razones últimas de la condena al asesor por responsabilidad contractual.

Según esa sentencia la firma demandada omitió prestar un asesoramiento específico y esencial para seguir manteniendo los beneficios fiscales obtenidos por su cliente a través de la RIC en las sociedades a las que transmitió su patrimonio, al no informar a aquél del deber que tenía de mantener el día 1 de enero de 1998 su contabilidad como comerciante individual hasta que el 9 de septiembre consumó la operación de reestructuración patrimonial iniciada con el asesoramiento que, por otro lado, estaba obligada contractualmente a continuar hasta que la ejecución del proceso de reestructuración se encontrara finalizada, lo cual no podía entenderse producido hasta que la RIC no quedara debidamente contabilizada a través de una reserva indisponible y separada a consecuencia de una reducción del capital social.

Y la obligación del asesor, enfatiza la sentencia, no puede quedar exenta por la mera suposición de unos razonables conocimientos contables en los empleados del cliente, que por otro lado ni se ha probado ni siquiera intentado probar que los tuvieran, pero es que además los conocimientos precisos no eran meramente contables sino también de Derecho societario y fiscal, lo cual sitúa el peso de la responsabilidad en el experto en la materia: el asesor fiscal.

De poco ha servido “la pataleta” de la firma de su consultoría y de las declaraciones de sus empleados en el proceso que “llevándose las manos a la cabeza” señalaron que “cómo no se iba a haber informado de que la contabilización de la RIC en sede del transmitente en tanto no se realizaran las operaciones había que hacerla”…el caso es que, obvio o no, no se ha presentado en el proceso documento ninguno que pruebe que el asesoramiento sobre ese matiz se produjera.

Llamativa historia la de este empresario y la de su decisión de optimizar, más que lícita, que le ha costado hartos quebraderos de cabeza y un largo camino judicial que, afortunadamente, le ha repuesto en justicia tanto en lo tributario –ha conseguido “pulir” la liquidación inicial que contenía deudas referentes a periodos prescritos y una incorrecta liquidación de intereses de demora- como en lo civil –condenando a quien fue la causa de sus males a responder por ellos en primera persona-.