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Concepto de empresario o profesional: Principio de interdicción del efecto directo vertical y descendente o inverso de la normativa comunitaria del IVA

La controversia toma como punto de partida, la compraventa por parte de la recurrente a otra sociedad, de una serie de fincas, operación recogida en escritura pública, que, a efectos de IVA, se calificó como sujeta y no exenta y se presentó la autoliquidación por ITP y AJD, en la que consignó que el otorgamiento de la escritura pública de compraventa estaba sujeto a la modalidad "AJD". La sentencia de instancia confirma el criterio seguido por el órgano económico-administrativo -y, por tanto, la anulación de la liquidación originariamente impugnada-, con fundamento en que debía mantenerse la interpretación literal de los arts. 4 y 5 Ley IVA en la versión aplicable ratione temporis, anterior a la Ley 4/2008, que no exigía a la sociedad tener la condición de empresario o profesional para ser sujeto pasivo del IVA, por cuanto mantener una interpretación distinta, sustentada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia -que considera insuficiente que la transmisión se realice por una sociedad mercantil y exige que la transmitente tenga la condición de empresario- supondría aceptar la producción de un efecto directo descendente de una directiva, lo que se encuentra prohibido, también por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Considera la recurrente que la sentencia impugnada vulnera la doctrina establecida en la STS, de 31 de octubre de 2007, recurso n.º 4156/2002 y de la STS de 12 de marzo de 2015, recurso n.º 280/2013, y alega la existencia de pronunciamientos contradictorios de otros Tribunales Superiores de Justicia. La cuestión jurídica que deberá ser resuelta en sede de enjuiciamiento se contrae a determinar si, a la luz del principio de primacía del derecho de la Unión Europea y de una adecuada delimitación entre el principio de interpretación conforme y el principio de interdicción del efecto directo vertical descendente de las directivas de la Unión Europea, los arts. 4 y 5 Ley IVA, en su redacción primigenia, deben interpretarse en el sentido de que toda sociedad mercantil -por el solo hecho de tal condición- es sujeto pasivo del IVA o, si de acuerdo a lo expresado en las directivas de IVA (art. 4 de la Sexta Directiva y art. 9 de la Directiva 2006/112/CE, según la interpretación que de las mismas ha hecho la jurisprudencia del Tribunal de Justicia), debe exigirse, en todo caso, que esa sociedad sea empresario o profesional, condiciones introducidas posteriormente por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, como manifestación de la realización de alguna actividad económica.

(Auto del Tribunal Supremo, de 10 de septiembre de 2020, recurso n.º 1045/2020)