Tipo reducido del IS para entidades de nueva creación ¿Concurrencia del requisito en la fecha de constitución de la entidad o en el momento del devengo?
La controversia que se plantea es, esencialmente, si una entidad que aparentemente cumplía con las condiciones para ser "de nueva creación" en el ejercicio 2016 -y que, por tanto, tendría derecho a aplicar el tipo de gravamen reducido, del 15%, en el primer período impositivo, desde ese 2016, en que su base imponible fuese positiva y en el siguiente- podría perder el derecho a aplicarlo si, en el ejercicio en que ello fuese procedente -ese "primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente" desde que la entidad se constituyó-, la entidad no cumple la condición para ser considerada "entidad de nueva creación" porque ha pasado a formar parte de un Grupo de Sociedades en los términos del art. 42 del RD de 22 de agosto de 1885 (CCom).
Dado que, efectivamente, el art. 29 de la Ley 27/2014 (Ley IS) no lo precisa, parece procedente acudir a la regla subsidiaria prevista en la Ley 58/2003 (LGT). Conforme a ello, es claro que siendo el tipo de gravamen uno de los elementos que constituyen las circunstancias relevantes para la configuración de la obligación tributaria, en consecuencia, su determinación debe realizarse teniendo en cuenta la situación de la entidad en esa fecha, la fecha del devengo; y, en este caso, debe analizarse la situación a la fecha de devengo del IS correspondiente al periodo impositivo en que se obtiene, por primera vez desde la constitución, una base imponible positiva y al siguiente, al ser esos períodos en los que correspondería aplicar ese tipo de gravamen bonificado para entidades que tengan la consideración de ser "de nueva creación".
De acuerdo con el art. 28 de la Ley 27/2014 (Ley IS) el devengo del Impuesto y, por tanto, el nacimiento de la obligación tributaria, se produce el último día del periodo impositivo que, para el caso en cuestión, que se plantea respecto de 2019, fue el 31 de diciembre de 2019, siendo precisamente esta fecha a la que se debe atender a la hora de determinar si se cumplen esos requisitos previstos en el art. 29.1 de la Ley 27/2014 (Ley IS) y, particularmente teniendo en cuenta la cuestión que nos ocupa, si, en esa fecha, puede considerarse a la entidad en cuestión como "de nueva creación".
Por ser más concretos, lo que debe valorarse es, si en dicha fecha, la sociedad formaba parte de un grupo mercantil en el sentido del art. 42 del RD de 22 de agosto de 1885 (CCom) porque de ser así no podría tener la consideración de "entidad de nueva creación" y no tendría derecho a aplicar, en ese ejercicio, el tipo de gravamen especial del 15% previsto para ese tipo de entidades.
Pues bien, en este caso es claro que, conforme a lo expuesto y acreditado en el expediente, en 2017 las participaciones sociales de XZ pasaron a ser titularidad de GRUPO XZ que, desde ese momento, pasó a ostentar una situación de control de la sociedad interesada, sin que dicha situación se haya visto modificada con posterioridad, a 31 de diciembre de 2019, la entidad formaba parte de un grupo mercantil en el sentido del art. 42 RD de 22 de agosto de 1885 (CCom) y, por consiguiente, no podía ser considerada entidad de nueva creación a los efectos de aplicar el tipo reducido previsto en el art. 29.1 de la Ley 27/2014 (Ley IS).