El TJUE estima que la obligación impuesta al abogado de informar a los demás intermediarios implicados en una planificación fiscal agresiva no es necesaria y vulnera el derecho al respeto del secreto profesional entre abogado y cliente

La DAC 6 vulnera el derecho-deber de secreto profesional entre abogado y cliente. Imagen de dos personas estrechándose las manos en actitud de acuerdo

La obligación impuesta al abogado de informar a los demás intermediarios implicados en una planificación fiscal agresiva no es necesaria y vulnera el derecho al respeto de las comunicaciones con su cliente, pues rodos los demás intermediarios implicados en esa planificación y el propio contribuyente están sometidos a la obligación de comunicación de información, lo que permite garantizar que la Administración tributaria sea informada.

En un comunicado de prensa, el TJUE hizo pública su decisión en el asunto C-694/20 sobre el que se ha pronunciado en su sentencia de 8 de diciembre de 2022 en la que se ha resuelto que la obligación vulnera el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su cliente, garantizado en el art. 7 de la Carta, en la medida en que establece que el abogado intermediario sujeto al secreto profesional estará obligado a notificar sus obligaciones de comunicación de información a cualquier otro intermediario que no sea su cliente y por tanto es inválida la obligación que impone el art. 8 bis ter, apdo 5, de la Directiva 2011/16 aunque permita contribuir a la lucha contra la planificación fiscal agresiva y la prevención del riesgo de elusión y evasión fiscales, puesto que no puede considerarse estrictamente necesaria para alcanzar dichos objetivos ni, en particular, para garantizar que la información relativa a los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información se transmita a las autoridades competentes. Por tanto, se vulnera este derecho deber del secreto profesional entre abogado y cliente cuando un abogado implicado en una planificación fiscal transfronteriza está sujeto a secreto profesional, debe informar a los demás intermediarios de que no puede llevar a cabo la comunicación de información.

El art. 8 bis ter, apdo 5 de la Directiva 2011/16 es inválido a la luz del art. 7 CDFUE en la medida en que su aplicación por los Estados miembros tiene como consecuencia imponer al abogado que actúa como intermediario, cuando está exento de la obligación de comunicación de información debido a que está sujeto al secreto profesional, la obligación de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información a cualquier otro intermediario que no sea su cliente. El art. 7 CDFUE protege la confidencialidad de toda la correspondencia entre particulares y ofrece una protección reforzada en el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes. Esta protección específica del secreto profesional de los abogados se justifica por el hecho de que se les encomienda un cometido fundamental en una sociedad democrática, a saber, la defensa de los justiciables. Esta misión exige que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse a su abogado con plena libertad, posibilidad que se reconoce en todos los Estados miembros. El secreto profesional cubre igualmente el asesoramiento jurídico, tanto en lo que respecta a su contenido como a su existencia. Salvo en situaciones excepcionales, los clientes deben poder confiar legítimamente en que su abogado no divulgará a nadie, sin su consentimiento, que han recurrido a sus servicios. Cada Estado miembro puede conceder a los abogados una dispensa de tal obligación cuando esta sea contraria al secreto profesional protegido en virtud del Derecho nacional. No obstante, en tal caso, los abogados intermediarios han de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información frente a las autoridades competentes a cualquier otro intermediario o al contribuyente interesado.

Esta obligación implica necesariamente que esos otros intermediarios adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario que lleva a cabo la notificación, de su apreciación de que el mecanismo en cuestión está sujeto a comunicación de información y de que ha sido consultado a este respecto. En la medida en que esos otros intermediarios no tienen necesariamente conocimiento de la identidad del abogado intermediario y del hecho de que este ha sido consultado acerca del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, la obligación de notificación establecida en el art. 8 bis ter, apdo 5, de la Directiva 2011/16 modificada, supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, garantizado por el art. 7 de la Carta. Habida cuenta de que los demás intermediarios están obligados a informar a las autoridades tributarias competentes de la identidad y de la consulta del abogado, esta obligación implica también indirectamente una segunda injerencia en el derecho al secreto profesional.

Aunque la finalidad de esta comunicación es la de contribuir a la prevención del riesgo de elusión y evasión fiscales, que es un objetivo de interés general reconocido por la Unión, la obligación de notificación que incumbe al abogado sujeto a secreto profesional no es necesaria para alcanzar ese objetivo y la divulgación a la Administración tributaria, por los terceros intermediarios a quienes se ha realizado la notificación, de la identidad del abogado intermediario y de su consulta, tampoco parece ser necesaria para la consecución de los objetivos de la Directiva.

Esta Directiva establece que todos los intermediarios implicados en planificaciones fiscales transfronterizas potencialmente agresivas (mecanismos que pueden llevar a la elusión y evasión fiscales) han de informar sobre estos a las autoridades tributarias competentes. Ningún intermediario puede alegar que ignoraba las obligaciones de comunicación de información, claramente establecidas en la Directiva, a las que está sujeto directa e individualmente. En efecto, la Directiva convierte al abogado intermediario en una persona de la que los demás intermediarios no pueden, a priori, esperar ninguna iniciativa que les exima de sus propias obligaciones de comunicación de información.

Están sometidos a esta obligación quienes participen en la concepción, la comercialización, la organización o la gestión de la ejecución de tales planificaciones. También lo están quienes presten asistencia o asesoramiento a tal efecto, o, en su defecto, el propio contribuyente. No obstante, cada Estado miembro puede conceder a los abogados una dispensa de tal obligación cuando esta sea contraria al secreto profesional protegido en virtud del Derecho nacional. No obstante, en tal caso, los abogados intermediarios han de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información frente a las autoridades competentes a cualquier otro intermediario o al contribuyente interesado.

La obligación de comunicación de información que incumbe a los demás intermediarios no sometidos al secreto profesional y, a falta de tales intermediarios, la que incumbe al contribuyente interesado, garantizan, en principio, que la Administración tributaria sea informada. Tras recibir tal información, dicha Administración puede solicitar información adicional directamente al contribuyente interesado, que podrá dirigirse entonces a su abogado para que le asista. También puede llevar a cabo un control de la situación fiscal de dicho contribuyente. Por tanto, la obligación de notificación establecida en la Directiva no es necesaria y vulnera, por lo tanto, el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su cliente.