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Para que se califique e inscriba la constitución de sociedades mercantiles en el Registro Mercantil debe constar la declaración por ITP y AJD

La sentencia que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid acaba de dictar el pasado 6 de junio de 2012 -si bien su fallo aún no ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado, por lo cual la falta de eficacia de la norma aún carece de efectos erga omnes-, declara nulo de pleno derecho el apartado 10º de la Instrucción de 18 de mayo de 2011, de la Dirección General de Registros y del Notariado, sobre constitución de sociedades mercantiles y convocatoria de Junta General, dictada en aplicación del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 diciembre, que tiene el siguiente dictado:

Décimo.

En atención a la exención aplicable a la constitución de sociedades mercantiles según lo dispuesto en el artículo 45, apartado I, párrafo B), inciso 11 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados, aprobada por Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, tras la modificación introducida por el artículo 3.º del Real Decreto-ley 13/2010, siguiendo la doctrina ya consolidada en otros ámbitos y en consonancia con los fines de agilización y reducción de cargas administrativas de este último, para la calificación e inscripción de sociedades de capital en el Registro mercantil, no será necesaria la presentación del documento de autoliquidación con alegación de la exención.
En estos casos, una vez practicada la inscripción, el registrador mercantil, de forma inmediata, remitirá de oficio por vía telemática a la administración tributaria de la Comunidad Autónoma correspondiente, la notificación de que se ha practicado la inscripción, sin perjuicio de las comunicaciones que, en su caso, realicen los notarios al amparo de las normas legales o los convenios que les sean de aplicación.”

Argumenta el Tribunal Superior de Justicia que al excluir la presentación de la declaración de exención por el ITP y AJD como requisito previo para la inscripción de las operaciones a las que se refiere el art. 45.I.B).11 RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD), en la redacción que le dio el RDLey 13/2010, sin que se haya modificado el art. 54.1 RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD) –que prohíbe que se admita ni surta ningún efecto en Oficina o Registro Público el documento que contenga actos o contratos sujetos al Impuesto sin que se justifique el pago de la deuda tributaria a favor de la Administración tributaria competente para exigirlo, conste declarada la exención por la misma, o, cuando menos, la presentación en ella del referido documento-, se está extralimitando en sus funciones de interpretación del art. 86.1 RD 1784/1996 (RRM), introduciendo, de facto, una novación del ordenamiento jurídico que contraviene la dicción literal del expresado art. 54.1 -que pudo y no fue modificado por el RDLey 13/2010-, y para lo que, “obviamente”, carece de competencias la Dirección General.

Queda así a salvo el principio de reserva de ley en materia tributaria, en cuya órbita se integra este tipo de supuestos, según expresa el art. 8.i) Ley 58/2003 (LGT):

Artículo 8.ºReserva de ley tributaria.
Se regularán en todo caso por ley:

i) Las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones tributarias respecto de la eficacia de los actos o negocios jurídicos.”

Argumentos del tipo de la “agilización y reducción de cargas administrativas” no pueden hacer ceder uno de los pilares básicos sobre los que se sustenta el ordenamiento jurídico-fiscal, sin que compense a ello el establecimiento de una obligación de suministro de información a cargo en esta ocasión de los registradores mercantiles, quienes inmediatamente a la inscripción deben “de oficio” y por “vía telemática” notificar a la Administración tributaria de la Comunidad Autónoma correspondiente que se ha practicado la misma, o que la información llegue a través de otros operadores jurídicos tales como los notarios, quienes también están obligados a comunicarla.

No es ésta la primera toma de posición de los tribunales contencioso-administrativos frente a injerencias no deseadas de la Dirección General de Registros y del Notariado.

Recuérdese a estos efectos la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 2012, en la que puntualiza que los criterios de ese órgano directivo (la DGRN) carecen de fuerza vinculante frente a él, teniendo en cuenta lo cual, y en esa ocasión interpretando normas mercantiles, entiende que la fecha a tener en cuenta a los efectos de la inscripción de una operación societaria es la del momento en que se practicó el asiento de presentación en el Registro Mercantil y no la fecha de la inscripción misma, que es el criterio por el que se había decantado la Dirección General, en esa ocasión plasmado en su Resolución 20 de septiembre de 2011, que se categoriza como doctrina administrativa a diferencia del caso que da lugar a este comentario, en la que es la legalidad de una Instrucción de la DGRN, que se categoriza como norma, la que se analiza.

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