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El conflicto entre la jurisprudencia civil y la contencioso-administrativa sobre la tributación en AJD de la constitución de préstamos hipotecarios obliga a la Sala de lo C-A a formar jurisprudencia

La separación de líneas jurisprudenciales iniciada raíz de la STS, Sala de lo Civil, de 23 de diciembre de 2015, hace ineludible un pronunciamiento de la Sala legalmente competente para el análisis de la cuestión desde el punto de vista tributario, con el fin de analizar si modifica o no su propio criterio 

El auto del Tribunal Supremo, de 15 de enero de 2018, documenta la admisión a trámite del recurso de casación que permitirá a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal pronunciarse expresamente sobre esta cuestión tributaria, teniendo en cuenta la dispersión jurisprudencial que la STS de 23 de diciembre de 2015 ha supuesto tanto en el orden jurisdiccional civil como en el contencioso-administrativo, decantándose cada tribunal sentenciador –en el orden civil- por un criterio u otro (porque tributa la entidad bancaria por ejemplo las sentencias del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Zamora, de 17 de octubre de 2017 o del Juzgado de Primer Instancia n.º 2 BIS de Santander, de 26 de julio de 2017, o porque tributa el prestatario, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 101 BIS de Madrid, de 7 de septiembre de 2017), o sembrando la incertidumbre sobre si es acogible esa doctrina en el orden contencioso-administrativo –los tribunales de ese orden, de lo que es buen exponente este recurso-. En definitiva, una situación totalmente opuesta al principio de seguridad jurídica que informa nuestro ordenamiento.

La Sala de lo Civil resolvió la cuestión desde un prisma que nada tiene que ver con lo tributario, sino con la defensa de los derechos del consumidor. En concreto, en esa sentencia de 23 de diciembre de 2015 señalaba, en primer lugar, que las cláusulas empleadas en los contratos bancarios de constitución de préstamo hipotecario tipo conforme a las cuales se obligada al consumidor (prestatario) a hacerse cargo de todos los gastos –por tanto impuestos incluidos- derivados de la operación, sin posibilidad de negociación ninguna, son merecedoras de la condición de abusivas y por extensión nulas y, en segundo lugar, que el prestamista no quedaba al margen de los tributos que pudieran devengarse, considerándose al menos en el ámbito del impuesto sobre AJD, que es sujeto pasivo en la constitución del derecho y en la expedición de las copias, actas y testimonios que interese.

Pues bien, el “debate doctrinal” abierto por la Sala de lo Civil requiere una nueva respuesta por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, máxime tratándose de una cuestión que afecta a un gran número de situaciones y con una importante trascendencia social, más allá del caso objeto del proceso, lo que encaja de lleno en el espíritu del recién estrenado recurso de casación para la formación de jurisprudencia.

Así las cosas, se compromete en este auto a precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al art. 29 del RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD) en relación con la condición de sujeto pasivo en las escrituras de constitución de préstamos con garantía hipotecaria, de la que son exponentes, por ejemplo, sus sentencias de 22 de noviembre de 2017, de 31 de octubre de 2006 o, de 19 de noviembre de 2001.

La sentencia que culmine este procedimiento obligará a todo el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, puesto que su fallo se entenderá jurisprudencia en la materia, lo que eliminará definitivamente la sombra que planea sobre los tribunales de este orden sobre si cabría traer a ellos la nueva línea jurisprudencial sentada por la Sala de lo Civil del Supremo.