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El TS anula el art. 197 bis.2 del reglamento de aplicación de los tributos por oponerse a la LGT y vulnerar los principios de confianza legítima y la prohibición del ne bis in ídem

Imagen iconos de neón. Nulidad, reglamento, revisión

La posibilidad de que la Administración, cuando aprecie indicios de la existencia de delito contra la Hacienda Pública, eleve el tanto de culpa a la jurisdicción penal o remita al Fiscal las actuaciones "en cualquier momento, con independencia de que hubiere dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción" resulta contraria a la ley y por ello debe anularse el art. 197 bis.2 del RD 1165/2007.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2019, estimando en parte el recurso interpuesto por la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), anula el artículo 197 bis.2 del RD 1165/2007 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (RGAT)

Se impugna la modificación llevada a cabo por el RD 1070/2017, conforme a la cual la AEDAF considera que el carácter ilimitado en el tiempo de la posibilidad de apreciar un delito fiscal por parte de la Administración tributaria carece de habilitación legal suficiente (arts. 250 y ss LGT), pues en tales preceptos no se contempla la posibilidad de que, tras la finalización de un procedimiento sancionador, pueda apreciarse la existencia de indicios de delito.

El TS afirma que la previsión del art. 197 bis impugnado no sólo carecede habilitación legal suficiente, sino que se opone de manera radical a los preceptos legales que disciplinan la forma en que debe conducirse la Administración Tributaria cuando aprecia que un contribuyente ha podido cometer un delito contra la Hacienda Pública, al establecer la suspensión de la ejecución de la liquidación y de la sanción y además, que compromete los principios de confianza legítima y prohibición del ne bis in ídem.

Por ello, concluye que la posibilidad de que la Administración, cuando aprecie indicios de la existencia de delito contra la Hacienda Pública, eleve el tanto de culpa a la jurisdicción penal o remita al Fiscal las actuaciones "en cualquier momento, con independencia de que hubiere dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción" resulta contraria a la ley, lo que obliga a anular el art. 197 bis.2 del Real Decreto 1065/2007, (RGAT) en la redacción derivada del Real Decreto 1070/207, de 29 de diciembre.

El Tribunal señala la falta de claridad de este precepto y además afirma que adolece de una serie de defectos de redacción impropios de un reglamento de este calado, lo que vislumbra una deficiente técnica legislativa. Cuando en el curso de un procedimiento se aprecia la posible existencia de delito, el art. 250.1 LGT permite dictar liquidación de los elementos de la obligación tributaria objeto de comprobación, aunque separando en liquidaciones diferentes aquellos que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública y aquellos que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública, aunque en ocasiones ello no será posible, de acuerdo con el art. 251.1.LGT. Sin embargo, lo que no cabe en absoluto es iniciar un nuevo procedimiento sancionador, ni continuar el ya iniciado, al punto de que si ya estuviera en curso.

La AEDAF impugnó sin éxito el art. 74.1.h) del RD 1165/2007(RGAT), en su nueva redacción dada por el RD 1070/2017, que incluyó la necesidad de no tener pendiente de ingreso ninguna "multa" para obtener un certificado de encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias., por entender que carece de la suficiente cobertura legal. Sin embargo, la Sala considera que este nuevo precepto cuenta con la necesaria habilitación legal, en concreto la de la disp. adic décima de la Ley 58/2003 (LGT).

Tampoco reconoce el Tribunal la nulidad del nuevo art. 171.3 del RGAT . Los recurrentes vuelvieron a alegar la falta de habilitación legal del uso del adjetivo "inmediata" y de la aparentemente discrecional admisión de la documentación aportada electrónicamente. Sin embargo, entiende la Sala que la interpretación que debe darse a este precepto es, con claridad, que solo la documentación que no deba legalmente hallarse a disposición directa e inmediata de la Administración deberá aportarse por el obligado tributario en los plazos previstos (sobre cuya extensión, por cierto, no formula objeción alguna el interesado) y que dicha norma amplía, no restringe, los derechos del compareciente, en cuanto se le permite expresamente aportar documentación de manera presencial a pesar de ser un sujeto obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración, sin que exista una potestad arbitraria para la incorporación dicha documentación, pues esta deberá admitirse si es legalmente apta o rechazarse en el caso contrario.

Finalmente intentaron la anulación de la nueva redacción del art. 184.2 también del RGAT, por considerar desproporcionado y arbitrario el hecho de que el contribuyente deba solicitar la ampliación del plazo de duración del procedimiento inspector a través de otro medio idóneo, y no solo directamente ante el órgano actuante y por otra parte entiende que debería motivarse la concesión de plazos diferentes a los solicitados. La Sala inadmite estos argumentos, pues el art. 150.4 LGT establece expresamente la posibilidad de solicitar "días de cortesía y dispone que esta se efectuará "en los términos que reglamentariamente se establezcan", lo que pone de manifiesto –sin duda- que el legislador ha concedido un cierto margen de libertad al reglamento para establecer la forma en que habrán de tramitarse esas peticiones y por supuesto la Sala entiende que deben ser motivadas, al igual que cualquier otra decisión administrativa.

La sentencia finaliza con dos Votos Particulares de dos de los Magistrados de la Sala.