El TS resuelve que la concesión de servicio público no implica un desplazamiento patrimonial y no constituye el hecho imponible del ITP y AJD por Transmisiones Patrimoniales Onerosas

El Tribunal Supremo en dos sentencias ha fijado como doctrina que la concesión de servicio público por contrato en el que se encomienda a la recurrente la prestación del servicio de mantenimiento y conservación de los espacios verdes y jardines municipales en una de ellas y la prestación del servicio de mantenimiento de las instalaciones de alumbrado exterior del municipio, no implica un desplazamiento patrimonial como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos y, por lo tanto, no constituye el hecho imponible del ITP y AJD (Transmisiones Patrimoniales Onerosas).

El Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de octubre de 2025, recaída en el recurso n.º 6161/2023 y en la de 30 de octubre de 2025, recaída en el recurso n.º 3518/2023 fija como doctrina que la concesión de servicio público, en las condiciones del contrato administrativo examinado, por el que se encomienda a la recurrente la prestación del servicio de mantenimiento y conservación de los espacios verdes y jardines municipales, no implica un desplazamiento patrimonial como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos y, por lo tanto, no constituye el hecho imponible del ITPO, en aplicación de los arts. 7.1.B) y 13.2 TR ley ITP y AJD. Además establece que el mero cumplimiento del contrato por la adjudicataria y la posesión, tenencia o puesta a disposición de la recurrente de los bienes o elementos de dominio público sobre los que recae ese servicio de mantenimiento, no permiten establecer que se haya llevado a cabo ese desplazamiento patrimonial. Finalmente, la equiparación que aparentemente efectúa el art. 13.2 TR Ley ITP y AJD entre las concesiones administrativas -por las que se constituye un verdadero derecho real in re aliena, sobre el demanio- y el otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, no significa que todo contrato administrativo de prestación de servicios públicos, por el hecho de serlo, conlleve el desplazamiento patrimonial que exige el precepto.

La Sala parte de la doctrina del Tribunal respecto de la interpretación del art. 13.2 TR Ley ITP y AJD contenida en las SSTS de 7 de enero de 2025 recurso nº. 4830/2023, 4 de febrero de 2025 recurso nº. 4781/2023, y de 18 de septiembre de 2025, recurso n.º 8702/2023 que es aplicable a este caso aunque lo que aquí se ha gravado es la concesión, pero no demanial, sino de servicio público. En este caso, hay una cesión de funciones administrativas como la realización de todas las actividades de conservación y mantenimiento en los espacios verdes municipales en el caso de la sentencia de 28 de octubre y en el de la sentencia de 30 de octubre para el servicio de alumbrado, y de forma aneja a esta cesión existe un desplazamiento patrimonial del Ayuntamiento a la adjudicataria que consiste no solo en el pago de una cantidad por la prestación del servicio, sino también en la traslación de la posesión de los espacios sobre los que recae su actividad junto con sus instalaciones, así como la de otros medios e inmuebles auxiliares siendo la ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista. Lo relevante es que estamos ante una modalidad de gestión indirecta de un servicio público en la cual la Corporación municipal ha transferido a la recurrente una esfera de actividad prestacional que es de su propia competencia, con la consiguiente transmisión del conjunto de facultades o privilegios inherentes al servicio público que se cede. Sea cual sea la amplitud de estas facultades, no puede negarse que la contratista posee un notable margen de libertad para desarrollar la actividad.

El Tribunal señala que el hecho imponible en la concesión viene determinada por la transmisión o cesión de un derecho de naturaleza público administrativa a un particular con el fin de que por éste sea explotado cobrando un precio a los particulares-y no a la Administración-, a la cual al contrario, se le retribuye en contraprestación por dicha cesión, mediante una cantidad alzada, un canon, o bien mediante la reversión de activos en uso, consistiendo precisamente dicha contraprestación la base del gravamen.

La sentencia recurrida no ha sido capaz de identificar dónde residiría ese desplazamiento patrimonial en favor del concesionario, que se da apodícticamente por producido; ni en qué habría consistido, ni las razones por virtud de las cuales un contrato administrativo por el que, al margen de su calificación, el contratista se obliga al mantenimiento y conservación de los espacios verdes municipales, llevaría consigo un disfrute o aprovechamiento privativo o especial del dominio público, expresivo de una capacidad económica indirecta; y, de ser así, por qué no estaría inherente esa posesión o utilización demanial al desarrollo del contrato. No es admisible jurídicamente que la posesión o utilización de tales elementos, bienes o espacios demaniales, en tanto medio necesario para desarrollar adecuadamente las prestaciones propias del contrato administrativo, lleve consigo el pago de un impuesto -ITP-, que necesariamente implica o reclama, de modo inexcusable, la existencia de una capacidad económica, aun indirecta, puesta de manifiesto como consecuencia de esa posesión, en tanto beneficiaría o lucraría al contratista por razones ajenas o no embebidas en el contenido o desarrollo del contrato, por el cual satisface un precio el Ayuntamiento a aquél. En otras palabras, el uso o acceso a los jardines o a las dependencias municipales, a los solos efectos de cumplir el contrato administrativo, no supone en modo alguno un desplazamiento patrimonial en favor de éste que, no cabe olvidar, sería además una prestación económica limitativa del precio del contrato o canon, como contrapartida. La sentencia de 30 de octubre de 2025, hace suyo este criterio y aplica estas mismas conclusiones respecto al contrato de prestación de servicio de alumbrado público, fijando la misma doctrina.