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El TS confirma las liquidaciones del IVA de la sociedad española por los servicios prestados a sociedades de juego on-line de Gibraltar

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Están sujetos al IVA los servicios de publicidad, consultoría y marketing de una empresa española en favor de una empresa gibraltareña de juego on-line atendiendo al criterio de la "utilización o explotación efectivas".

El Tribunal Supremo, en dos sentencias de 16 de diciembre y 17 de diciembre de 2019 fija como criterio interpretativo que se encuentran sujetos al IVA los servicios de publicidad, consultoría, marketing y asesoramiento prestados por una empresa como la recurrente, establecida en el territorio de aplicación del impuesto, cuando siendo la destinataria de los servicios otra empresa que no está establecida en dicho territorio (sino en Gibraltar) y que se dedica a la prestación de servicios de juego on-line a través de plataformas digitales, esta última empresa utilice o explote en el territorio de aplicación del impuesto los servicios prestados por la primera y desestima los recursos que interpone la sociedad española.

La especialidad del asunto se refiere al ámbito espacial o territorial, que es el que determinará o no la aplicación de la normativa del IVA, dada la circunstancia de que tanto la inmediata receptora de los servicios, como la sociedad -destinataria última de los servicios- se encontraban, ambas, domiciliadas en Gibraltar, por lo tanto, fuera del territorio de aplicación del impuesto, siendo el motivo de la controversia determinar dónde debe localizarse el lugar de utilización o explotación efectivas de los servicios prestados.

La sentencia de instancia considera en la medida en que los servicios de publicidad y los restantes servicios realizados por la entidad actora se dirigen al mercado español con la finalidad de captar clientes que participen en juegos on-line organizados por las sociedades residentes en Gibraltar de su grupo, esos servicios se utilizan en territorio español, añadiendo que el invocado carácter global de la actividad de juego on-line que realizan las sociedades destinatarias de los servicios que presta la actora no supone que tales servicios se utilicen o exploten fuera del TAI, pues la realización de los aludidos servicios se limita al mercado español y en atención a criterios de promoción y repercusión en este único mercado. El criterio que aplica dicha sentencia no es el del territorio en el que desarrolla su actividad la empresa recurrente sino el de utilización o consumo de dichos servicios por la receptora de los mismos, pues por mucho que dichos servicios se encuentren vinculados a la actividad principal del juego de la destinataria o receptora, es evidente que se trata de actividades diferentes.

La parte recurrente, a los efectos de una aplicación parcial de la regla de "utilización o explotación efectivas", postula un "criterio de reparto basado en la proporción de ingresos anuales obtenidos de jugadores residentes en España por la destinataria en relación con sus ingresos anuales totales a partir de los datos obrantes al respecto en las Cuentas Anuales" y considera que los servicios por ella prestados y vinculados con los patrocinios deportivos globales del grupo tienen por objeto el fortalecimiento de la marca a nivel internacional e, indirectamente, promover sus servicios ntre potenciales jugadores en cualquier parte del mundo, sin embargo el pacto global de los patrocinios concertados no puede determinar la solución a l controversia, pues dicho impacto no supone que los servicios prestados se ut icen o exploten fuera del territorio de aplicación del impuesto.

Respecto la postulada aplicación parcial de la regla de la "utilización y explotación efectivas", dicha posibilidad no se reconoce explícitamente por la Directiva del IVA y no existe base para contemplar la aplicación parcial de dicha regla a partir del soporte fáctico  pues ha quedado acreditado que se limitaba a "la realización de los aludidos servicios al mercado español y en atención a criterios de promoción y repercusión en ese único mercado". Resulta improcedente el criterio que plantea la recurrente, consistente en entender "atribuible a nuestro país un porcentaje de los ingresos" pues elude el eventual soporte normativo que permitiera atender exclusivamente a los ingresos o ganancias, y mucho más improcedente aún si se pretende aplicar respecto de la totalidad de los ingresos generados por la sociedad gibraltareña cabecera del grupo.

La representación de la entidad recurrente limita al «mercado español», y a criterios de promoción y repercusión en ese mercado, los servicios prestados a las sociedades contratantes, pagando y refacturando a las mismas las inscripciones de los jugadores españoles que participan en torneos de póker celebrados en diversos casinos, la mayoría de ellos ubicados en España. Pues bien, dado que las dos sociedades destinatarias de los servicios están constituidas y domiciliadas en Gibraltar, para determinar la localización del hecho imponible hay que aplicar la cláusula de «utilización o explotación efectiva de los servicios», a lo que están legitimados los Estados miembros [Vid., STJCE, de 19 de febrero de 2009, asunto n.º C-1/08 (NFJ031653)] y de lo que se hizo eco la STS, de 6 de abril de 2016, recurso n.º 3488/2014 (NFJ062531)], de forma que si los servicios de publicidad se dirigen al mercado español y los restantes servicios se realizan con la finalidad de captar clientes que participen en juegos on-line organizados por las dos sociedades residentes en Gibraltar, hay que considerar que esos servicios se utilizan en territorio español.

El Tribunal fija como criterio interpretativo que se encuentran sujetos al IVA los servicios de publicidad, consultoría, marketing y asesoramiento prestados por una empresa como la recurrente, establecida en el territorio de aplicación del impuesto, cuando siendo la destinataria de los servicios otra empresa que no está establecida en dicho territorio (sino en Gibraltar) y que se dedica a la prestación de servicios de juego on-line a través de plataformas digitales, esta última empresa utilice o explote en el territorio de aplicación del impuesto los servicios prestados por la primera y desestima el recurso.