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El TS debe determinar si existe una o dos convenciones a efectos de ITP y AJD en un supuesto de fusión por absorción

El Tribunal Supremo debe determinar si cuando en el contexto de una fusión por absorción -sin que previamente pertenecieran a la sociedad absorbente la totalidad de las participaciones de las absorbidas- tenga lugar la ampliación de capital de la sociedad absorbente, pueden considerarse la fusión, por un lado, y la ampliación de capital, por otro lado, como dos convenciones diferentes o, por el contrario, deba entenderse que dicha ampliación forma parte de la reestructuración realizada (fusión por absorción) encontrándose, en consecuencia, no sujeta al ITP y AJD, modalidad operaciones societarias. La sentencia de instancia, tras indicar que en la definición de las operaciones de fusión no se incluye, en ningún momento, el aumento de capital de la entidad absorbente por la adquisición de las absorbidas, considera que la ampliación de capital no era imprescindible para que la fusión se produjera, aunque ello conllevara el perjuicio para los socios de la absorbida, al ver cómo disminuía el valor de sus participaciones. De modo que, realizada la citada ampliación de capital, la sujeción al impuesto es indiscutible. Y no reuniendo la operación analizada los requisitos para considerar que se trata de una fusión, no podía disfrutar de este régimen fiscal especial, quedando sujeta al ITP y AJD por el concepto de operaciones societarias. La sala a quo, aplicando al caso la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2011, recurso n.º 1807/2007, concluye que la liquidación tributaria se ajustó al hecho tributario susceptible de imposición, la ampliación de capital que realiza la propia empresa absorbente en su capital, por tratarse de una operación distinta a la fusión, sin apreciar tampoco la existencia de conflicto alguno de interpretación entre la normativa española y la Directiva 2008/7/CE, sin que se estime conveniente plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE.

(Tribunal Supremo, 6 de marzo de 2020, recurso n.º 6071/2019)