La obtención de una ventaja fiscal, está ínsita en el propio régimen de diferimiento del IS, y es legítima dentro de la economía de opción y es la Administración quien debe probar la inexistencia de motivos económicos válidos
El cuanto a la primera de las cuestiones planteadas en consistente en determinar si resulta posible o no regularizar operaciones entre empresas españolas y suecas, aplicando directamente el art. 9.1 del Convenio, sin necesidad de acudir a los métodos previstos para determinar el valor de mercado en las operaciones vinculadas y al procedimiento establecido a tal efecto en la regulación interna, la Sala se remite a su STS de 5 de noviembre de 2020, recurso n.º 3000/2018 (NFJ079693) en la que se considera procedente el correspondiente ajuste, y con ello la anulación de cualquier efecto fiscal que pueda derivarse de la operación de que se trate, cuando de los datos acreditados se infiere claramente que la operación no habría sido realizada por sociedades independientes. El principio de libre competencia y permite, en lo que aquí interesa, que las autoridades fiscales del Estado competente puedan realizar los ajustes correspondientes en el caso de que se constate que las condiciones en que se han efectuado determinadas operaciones entre empresas asociadas difieren de las normales del mercado entre sociedades independientes. En definitiva, los Convenios autorizan a regularizar al contribuyente cuando se acredite que la actuación realizada (de la que derivan beneficios o pérdidas con transcendencia tributaria) ha estado exclusivamente determinada por su vinculación con las empresas a las que está asociado, de suerte que pueda colegirse que esa misma operación no habría sido realizada si no concurriera esa vinculación. Por otro lado la siguiente cuestión planteada consiste en discernir si los arts. 49 y 63 TFUE, los arts. 1, 4.1, 8.1 y 11.1.a) Directiva 90/434/CEE del Consejo (Régimen fiscal aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones), y la jurisprudencia del TJUE que prohíbe la discriminación de las empresas por razón de su nacionalidad, se oponen a la exigencia de un motivo económico válido propio para las operaciones de reestructuración efectuadas por filiales españolas, aunque se inserten en operaciones de reestructuración del grupo empresarial ordenadas por la matriz sueca y no se discuta la existencia de motivo económico válido para esta última, en atención a que las escisiones efectuadas por las filiales españolas se consideran innecesarias para la ordenada reestructuración, la sala resuelve que en el caso que nos ocupa, se reconoce la reestructuración del grupo mundial, y el necesario reflejo en las filiales españolas, de suerte que las escisiones llevadas a cabo fueron las operaciones elegidas para llevar a nivel nacional la reestructuración del grupo, siendo la propia norma la que establece que la reestructuración presume la concurrencia de motivo económico válido; que exigía de la Administración un doble esfuerzo, lo que omite absolutamente bajo la excusa que la reestructuración resulta indiferente, porque lo realmente importante son las dos escisiones que se evalúa aisladamente. La obtención de una ventaja fiscal, está ínsita en el propio régimen de diferimiento, puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción, en los términos antes explicados; en el presente caso lo que se viene a reprochar es la simple obtención de la ventaja fiscal, en no haber tributado por las plusvalías, lo propio del régimen de diferimiento, considerando que el mismo fin se hubiera obtenido si en lugar de las escisiones se hubiera realizado la enajenación de las acciones, esto es, estamos en presencia de lo que hemos reconocido como economía de opción a la inversa, incurriendo la Administración, cuando a ella correspondía justificar el fraude mediante la prueba de la inexistencia de motivos económicos válidos, cuando a más inri reconoce abiertamente la reestructuración, en una petición de principio haciendo supuesto de la cuestión, en tanto que afirma que no siendo necesaria las escisiones para alcanzar el objetivo perseguido, sino que como era posible la enajenación de acciones y tributar por las plusvalías generadas, estamos ante un supuesto de elusión fiscal por no haberse realizado esta operación en lugar de las escisiones.
(Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2022, recurso n.º 89/2018)
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