En la valoración a efectos de ITP y AJD de la renovación del derecho de superficie no se contempla el factor temporal
En el caso de transmisión de un derecho de superficie se imputará por el capital, precio o valor que las partes hubiesen pactado al constituirlos, si fuere igual o mayor que el que resulte de la capitalización al interés básico del Banco de España de la renta o pensión anual, o éste si aquél fuere menor, sin que proceda tener en cuenta el factor temporal de duración del derecho de superficie controvertido de 5 años.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 30 de mayo de 2025, recaída en el recurso n.º 642/2024 resuelve que la base imponible del ITP y AJD en el caso de transmisión de un derecho de superficie se imputará por el capital, precio o valor que las partes hubiesen pactado al constituirlos, si fuere igual o mayor que el que resulte de la capitalización al interés básico del Banco de España de la renta o pensión anual, o éste si aquél fuere menor, sin que proceda tener en cuenta el factor temporal de duración del derecho de superficie controvertido de 5 años.
En este caso, las partes no otorgan en escritura pública un valor para el derecho de superficie, sino que fijan un canon de 27,00 euros por metro cubico de carburante suministrado a la estación de servicio, garantizándose un mínimo de 12.000,00 euros anuales, todo ello sin perjuicio de la actualización del I.G.P.C. La Oficina Gestora capitalizó el canon mínimo anual (12.000,00 euros) al tipo de interés del Banco de España para el año 2019 (3%) lo que da una cantidad de 400.000 euros que se fija como base imponible.
Los 12.000 euros que la recurrente alega como canon anual es el importe mínimo que debe pagar cada año Repsol (sin perjuicio de su actualización en función del IGPC) no es la cantidad que finalmente hay que abonar, pues esta viene determinada en función de los metros cúbicos de carburante suministrados a la estación de servicio y que en la contestación de las alegaciones formuladas contra la propuesta inicial se aportan datos extraídos de la AEAT donde resulta patente que las cantidades finalmente pagadas excedieron ampliamente del canon mínimo anual. Por tanto, la cantidad de 12.000 euros anuales no refleja el valor real del derecho objeto del contrato, cuando en realidad el cálculo se realiza en función de otras variables, que en el presente caso solo se conocen al final de cada año de contrato. La discrepancia se encuentra en el cálculo de la base imponible, pues mientras que la recurrente sostiene que ha calculado correctamente la base imponible de 60.000 € en la autoliquidación presentada al tener en cuenta el mínimo anual de 12.000 € durante los cinco años de prórroga, al considerar el factor temporal de la duración. El recurrente sostiene que la fórmula de capitalización simple utilizada por la Oficina no es válida por cuanto no tiene en cuenta el factor temporal de duración del derecho de superficie controvertido de 5 años. Sin embargo, sucede que la normativa legal aplicable, ya sea el art. 10.2.d) TR Ley ITP y AJD, recogido en la resolución recurrida por entender aplicable ratione temporis, o bien el art. 10.5.d) TR Ley ITP y AJD citado por la parte recurrente, señalan que "Los derechos reales no incluidos en apartados anteriores se imputarán por el capital, precio o valor que las partes hubiesen pactado al constituirlos, si fuere igual o mayor que el que resulte de la capitalización al interés básico del Banco de España de la renta o pensión anual, o éste si aquél fuere menor", con arreglo al cual no se contempla el factor temporal pretendido, ya que donde el legislador no distingue no se debe distinguir, de forma que el factor temporal pretendido carece de apoyo legal.