La AN afirma que no se puede presumir el incumplimiento de una inhabilitación judicial, por lo que no se acredita, ni aun indiciariamente, que la persona física ejerciera como administrador de facto a efectos de la libertad de amortización

Se analiza por parte de la AN la posible aplicación por parte de la recurrente de la libertad de amortización en relación con varios elementos integrantes de patrimonio de la mercantil. En concreto, la controversia se centra en el cumplimiento de la condición de mantenimiento del nivel de empleo en el plazo señalado, pues los restantes requisitos no son discutidos.

El TEAC, siguiendo a la Inspección, entiende que la persona física trabajó en la empresa durante el período en que no fue Administrador pero que seguía teniendo el control efectivo de la entidad. Ahora bien, a juicio de la Sala la Inspección no acredita ni aun indiciariamente, que dicha persona ejerciera como administrador de facto, sin que se pueda presumir el incumplimiento de una inhabilitación judicial, por lo que debe ser considerado un trabajador de la entidad y no un administrador. Y así lo entendió la propia entidad como determinó en el en el MOD. 190 de resumen anual de ingresos y retenciones de la empresa, como empleado y con clave "A", que fue presentado ante la AEAT y que se incorporó al expediente. Asimismo, la AEAT así lo consideró remitiéndole sus datos fiscales para la declaración de su IRPF en el ejercicio 2.008 (parte) y 2.009, según afirma la actora. Pues bien, no es discutido que el citado señor trabajaba en la entidad, pero no se aportan indicios suficientes de que lo hiciera como Administrador (para lo que estaba inhabilitado).

No se ha acreditado el control de facto de la entidad frente a una inhabilitación judicial, no concurre presunción del control efectivo de la sociedad, y, efectivamente, el incumplimiento de la obligación de dar de alta al trabajador por cuenta ajena no supone que este no lo sea. Admitiendo el carácter de trabajador por cuenta ajena se cumple el requisito del mantenimiento de puestos de trabajo, por lo que debe aceptarse que procede la libertad de amortización.

(Audiencia Nacional, de 03 de octubre de 2022, rec. n.º 865/2019)