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El TS no puede suspender cautelarmente el RD 243/221 (Obligación de informar sobre mecanismos transfronterizos), ya que no parece poder vulnerar el secreto profesional de los abogados

El Consejo General de la Abogacía Española (CGAAE) agrupa a todos los colegios de Abogados de España, muestra su preocupación por el riesgo de que en la regulación del RD 243/2021 (Mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información). se vulnere, o no se respete suficientemente, el deber (o prerrogativa) del secreto profesional que asiste a los abogados -en garantía de los derechos de sus clientes-, ya que impone un deber de información a los denominados «intermediarios», figura que incluye a los abogados. Por ello, solicita de esta Sala que se acuerde la suspensión cautelar del Real Decreto, así como de la Orden HAC/342/2021, de 12 de abril y sus normas de aplicación y desarrollo sin necesidad de prestación de caución o garantía. La finalidad propugnada es evitar la vulneración del secreto profesional que, a juicio del CGAE, ocasionaría la directa aplicación del RD 243/2021 aquí impugnado, denuncia que incorpora, de modo conjunto -y este es el principal escollo que presenta la solicitud cautelar- la dicción de la Ley 10/2020, en transposición de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información -Ley 10/2020-. Considera la Sala que el texto de la disposición reglamentaria que se impugna garantiza ad pedem litterae, la preservación del secreto profesional. El reglamento, por sí solo, no contiene una regulación que, en apariencia, pueda causar per se una vulneración o afectación negativa del secreto profesional de los abogados, en la medida en que de la lectura del art. 45.4 b) 1.º RGAT no se desprende una excepción del deber del secreto o un gravamen o carga excesiva que lo impida o dificulte, sin que, a tal efecto, el deber de comunicación pueda considerarse lesivo o desmesurado. En el suplico se solicita de esta Sala que se acuerde la suspensión cautelar del RD, así como de la orden HAC/342/2021, y sus normas de aplicación y desarrollo, sin embargo, en la solicitud no se aclara si la suspensión pedida consiste en que no entre el vigor, o no tenga eficacia, el Real Decreto impugnado, o sólo se restrinja ese efecto para los abogados que intervengan en su calidad de tales, así como que concreto precepto o apartado de la regulación de la norma es objeto de la pretensión suspensiva. Al dirigirse la imputación de conculcación del deber de secreto profesional, de un modo directo e inescindible, a la norma con rango de Ley formal de que dimana el Real Decreto 342/2021 objeto de este recurso, no cabe suspender éste sobre la base de vicios pretendidamente residenciados en aquélla, cuya legalidad no podemos poner en tela de juicio y cuyos efectos no podemos paralizar, ni cuya regulación podemos afrontar, menos aún, con toda evidencia, en sede cautelar. Tampoco se puede suspender en este trance la vigencia o eficacia de las normas aprobadas por orden ministerial, cuya competencia para su enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Nacional. Al margen de lo anterior, consideramos que la efectiva aplicación del RD 243/2021 no produce un perjuicio irreparable derivado de su propia aplicación pues como admite la actora, los abogados no pueden negarse, siempre y de modo absoluto, a colaborar con la Administración tributaria «sino que habrá de considerarse caso por caso», lo que traslada el debate sobre el posible perjuicio a los actos de aplicación. El único punto de discusión es la afirmación que efectúa, al margen del debate puramente cautelar o precautorio sobre el que versa esta pieza, de que «...los abogados no pueden negarse, siempre y de modo absoluto, a colaborar con la Administración tributaria... sino que habrá de considerarse caso por caso», toda vez que se trata de una interpretación anticipada a la que podemos y debemos, si ello es preciso, afrontar en sentencia, si bien puede ya anticiparse que tal afirmación u opinión no es vinculante para este Tribunal Supremo y, cabe decir, no se desprende, en modo alguno, del contenido de la disposición reglamentaria que se impugna, pues no consideramos, en modo alguno, que el secreto profesional haya de ser evaluado caso por caso por la Administración y que sea ésta la que pueda valor o dirimir el alcance y contenido del derecho al secreto profesional, como excepción al deber de información. Todo ello sin rebasar las lindes puramente incidentales de esta pieza y, obviamente, sin prejuzgar el fallo que en su día haya de recaer, en el ámbito de un proceso judicial con todas las garantías. En otras palabras, aun manteniendo el status quo actual, que no vamos a alterar mediante la adopción de la medida cautelar, lo que no procede aquí es anticipar, por vía interpretativa, que dice o quiere decir la norma reglamentaria en el contexto de las disposiciones que concuerdan con ella o le dan sentido.

(Auto Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, recurso n.º 170/2021)