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La negligencia del notario que autorizó una escritura sin las menciones necesarias para que su cliente pudiera disfrutar de un beneficio fiscal le hacen responsable frente a él 

Su deber estatutario de asesorar al cliente sobre el procedimiento que legalmente procede realizar para conseguir su encargo justifica su responsabilidad en caso de negligencia 

Así lo sentenció el 20 de febrero de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, y a ese postulado se suma la sentencia de 19 de julio de 2017 de la Audiencia Provincial de Madrid que analiza ahora en recurso el caso.

Como bien recuerda la propia sentencia, el art. 1 del Decreto de 2 de junio de 1944  (Rgto notarial) establece que los notarios son profesionales del Derecho que tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar.

Y así lo hizo el notario autorizante en los hechos. Según relata la sentencia, queda probado en el procedimiento que siendo la primera vez que una operación como la que se documentó -donación de padres a hijos, bonificada por aplicación de la normativa autonómica madrileña- accedía a la notaría, se estudió detenidamente el caso entre el oficial y el propio notario, y en concreto la mención que debía contener la escritura respecto del origen de los fondos que se donaban, concluyéndose que con la mención al apunte bancario de la operación por la cual se hizo el traspaso del efectivo el requisito legal estaba suficientemente cumplido.

Sin embargo, ello no fue entendido así por la Administración tributaria autonómica, que giró liquidación provisional a su contribuyente -la cliente de la notaría- al no entender justificado el origen de los fondos donados, lo cual dio origen a un procedimiento entre ellos que terminó en los tribunales contencioso-administrativos con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de abril de 2013.

En esta sentencia, que ya goza de firmeza, el Tribunal se posicionó del lado de la Administración, señalando que la estipulación de la escritura de donación donde consta que los fondos se han recibido mediante transferencia bancaria “no puede entenderse que refleje ni siquiera mínimamente el origen de los fondos donados por cuanto este no puede confundirse con el instrumento bancario que se utilice para efectuar la donación, que no refleja dicho origen sino el medio por el que los fondos llegan a poder de la recurrente”.

Y un segundo apunte: señala que también asiste la razón a la Administración cuando afirma que los requisitos para la procedencia de la bonificación han de concurrir en el momento del devengo del Impuesto, momento en el que se entiende realizado el hecho imponible y en el que se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal por lo que, en este caso, en que la procedencia de los fondos se hizo constar en la escritura aclaratoria posterior a la liquidación provisional, no podía entenderse que en el momento del devengo concurrían los requisitos legalmente aplicables.

Así las cosas, la donataria, agotadas sus posibilidades de reconocimiento del derecho a la bonificación -que fue el detonante para la realización de la donación- ha acudido ahora en sede de la jurisdicción civil, a reclamar al notario los daños y perjuicios irrogados por su falta de reconocimiento, así como el coste de la defensa legal que se ha tenido que procurar para hacer valer sus intereses.

La Audiencia Provincial, como ya hiciera el Juzgado de Primera Instancia, pone de manifiesto que la notaría recibió un encargo muy concreto cual era documentar una donación de dinero entre padres e hijos que fuera acogible a la bonificación del art. 3.Cinco.2 Ley 7/2005 de Madrid (Medidas Fiscales y Administrativas), no siendo requerida para que prestase asesoramiento, sino que tan sólo se buscaba su actuación mediante la redacción de la correspondiente escritura, que proporcionase esa finalidad, lo cual no tuvo lugar por su negligencia.

Bien es cierto que en este caso se produce una secuencia temporal de circunstancias muy extremas, por cuanto la sentencia de 8 de abril de 2013 que negó el beneficio fiscal se remite a otra anterior de 2012, que no son casos aislados, sino que responden a un criterio firme en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid –véase por ejemplo, sentencia de 8 de marzo de 2012-.

Sin embargo, inmediatamente después, de hecho unas pocas semanas después, la misma Sección Novena del Tribunal Superior de Justicia torna radicalmente su criterio, por cuanto adopta –y desde entonces lo mantiene en firme- el criterio antagónico en el sentido de que bajo la base de la realidad de la transferencia, la escritura posterior –incluso aunque no sea aclaratoria, sino que documente por primera vez la donación- enmienda cualquier déficit que impidiera el acceso a la bonificación, por cuanto el requisito de manifestación del origen de los fondos debe ser examinado en atención a la finalidad pretendida de control de fraude o blanqueo de capitales, y estos se mantienen a salvo si en un momento u otro, sea cual sea, la información sobre el movimiento y legalidad del dinero donado se prueban.

Y, desde esa perspectiva, la sentencia de 28 de mayo de 2013 -40 días posterior a la que ha dado lugar a la responsabilidad declarada en la que se comenta- señala que la manifestación en la escritura de aceptación de donación, de que el ingreso en el patrimonio del donatario se efectuó por transferencia bancaria el día X, no constando ningún otro ingreso por dicho importe y fecha del donante al donatario, haciendo constar según certificado del banco en la transferencia el concepto «Feliz año», se estima bastante a los efectos exigidos por la norma; la sentencia de 27 de noviembre de 2013 entiende que el requisito formal de la constancia del origen lícito de los fondos donados está debidamente justificado en un documento público que ratifica la donación llevada a cabo en el documento privado, en el que se manifiesta tal origen y se acredita y justifica su origen; la sentencia de 11 de febrero de 2014, afirma que la finalidad de la norma se cumple exactamente igual, y en la misma medida, si el origen de los fondos donados está debidamente justificado en un documento público posterior de subsanación de deficiencias de la escritura previa –justamente lo contrario que en el supuesto de la sentencia comentada-, en la que se manifiesta el origen de los fondos y se acredita y justifica su origen, pues es lícito entender que la escritura de donación y su posterior aclaración forman parte del mismo negocio jurídico concertado en la escritura aclarada.... y como éstas, otras tantas al menos hasta 2014 que, visto con perspectiva, parece que nos llevan al absurdo de lo ‘injusto’, por cuanto unos días podrían haber evitado este desaguisado.

Sin embargo, más allá de circunstancias no deseables, lo cierto es que nada hay de contrario a norma en todo esto: hablamos de independencia en el ejercicio de la Administración de justicia, del deber de soportar...todos ellos “accidentes” en el correcto funcionar del Estado de Derecho y de las relaciones Administración-administrado que, a pesar de situaciones como la comentada, ofrecen más beneficios que perjuicios a los ciudadanos, a pesar de que en algunos se concentre el peso de negativo que también entrañan.

Hasta aquí lo que sucede en sede judicial. Sin embargo, más allá de comentarios circunstanciales, los hechos que afectan a la responsabilidad declarada en la sentencia comentada se desarrollan en un momento anterior, en 2007, en el momento de la redacción de la escritura y, entonces, el notario autorizante tan sólo tenía frente a si a la norma –que como  profesional del Derecho estaba obligado a conocer- y a la Administración tributaria, a la que por diligencia y ante su situación personal frente al caso -que autorizaba por primera vez-, bien pudo consultar, confirmando o no su interpretación personal, o reforzando la protección del reconocimiento del beneficio que pretendía su cliente con las menciones pertinentes en el texto de la escritura.