¿Punto y final del paso de nuestro régimen de amortización del fondo de comercio financiero por las instancias europeas?

El Tribunal General, al resolver la devolución del asunto que le giró el Tribunal de Justicia, entiende que es una medida selectiva, y respalda las Decisiones de la Comisión que lo anularon

Según ha adelantado su propia Sala de Prensa, el Tribunal General de la Unión Europea, ha dictado con fecha de 15 de noviembre de 2018 -asuntos T-399/11 REENV y T-219/10 REENV-, las sentencias correspondientes a los asuntos que le fueron devueltos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al objeto de que se pronunciara sobre si nuestro régimen de amortización del fondo de comercio financiero del Impuesto sobre Sociedades debe ser considerado o no ayuda de Estado, como punto y final a un largo iter judicial que se explica por el propio Tribunal, en resumen, como se señala a continuación.

Según nuestro Derecho, la amortización del fondo de comercio sólo es posible a efectos fiscales en caso de combinación de empresas. Sin embargo, con arreglo a una medida fiscal introducida por la Ley 24/2001 en el RDLeg. 4/2004 (TR ley IS),  si una empresa sujeta a este Impuesto adquiere una participación de al menos un 5 % en una sociedad que no tenga su domicilio fiscal en España y dicha participación se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio financiero resultante de esta adquisición puede deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del Impuesto que deba pagar esa empresa, definiéndose ese fondo de comercio como el que se habría consignado en la contabilidad de la empresa adquirente en caso de que se hubieran combinado las dos empresas.

La Comisión abrió un procedimiento de investigación formal, que terminó con la adopción de dos Decisiones en las que declaró su incompatibilidad con el mercado interior y ordenaron a España que recuperara las ayudas otorgadas.

El procedimiento relativo a las adquisiciones de participaciones realizadas dentro de la Unión Europea concluyó con la adopción de la Decisión de 28 de octubre de 2009 y el relativo a las adquisiciones de participaciones realizadas fuera de la Unión con la Decisión de 12 de enero de 2011. En ambas se declaró que las medidas controvertidas eran incompatibles con el mercado interior y ordenó a España la recuperación de las ayudas otorgadas.

Varias empresas establecidas en España solicitaron al Tribunal General de la Unión Europea que anulara estas Decisiones de la Comisión y así lo hizo en sus sentencias de 7 de noviembre de 2014 –asuntos n.º T-219/10 y T-399/11- por considerar que la Comisión no había demostrado el carácter selectivo de la medida controvertida. Sin embargo, esos pronunciamientos se recurrieron ante el Tribunal de Justicia, que a su vez los anuló mediante la sentencia de 21 de diciembre de 2016,  obligando al Tribunal General a pronunciarse de nuevo sobre si la medida fiscal controvertida era o no selectiva, dado que la selectividad es uno de los requisitos acumulativos necesarios para calificar una medida nacional de ayuda de Estado.

En concreto, una medida es selectiva cuando favorece a determinadas empresas en relación con otras, al impedir que estas últimas puedan beneficiarse de ella o bien -según el método de análisis en tres etapas cuya importancia recordó el Tribunal de Justicia en su sentencia de 2016-, cuando trata de modo diferente empresas que se encuentran en situaciones comparables, sin que esta diferencia de trato esté justificada. Según dicho método en tres etapas, para calificar de selectiva una medida fiscal nacional la Comisión debe identificar, primero, el régimen tributario común o general aplicable en el Estado miembro de que se trate y, a continuación, demostrar que la medida fiscal en cuestión supone una excepción a ese régimen común. Sin embargo, el concepto de «ayuda estatal» no se aplica a las medidas que establecen una diferenciación entre empresas que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable desde el punto de vista del objetivo perseguido por el régimen jurídico en cuestión -medidas que, por tanto, son a priori selectivas- si el Estado miembro de que se trate consigue demostrar que esa diferenciación está justificada porque deriva de la naturaleza o de la estructura del sistema en que se enmarcan dichas medidas.

Aplicando este método en tres etapas, el Tribunal General concluye que la medida controvertida es selectiva, a pesar de que todas las empresas sujetas al Impuesto sobre Sociedades en España puedan acceder a la ventaja que establece dicha medida: cuando las empresas sujetas al IS adquieren participaciones en sociedades fiscalmente domiciliadas en España, no pueden obtener en virtud de esas operaciones la ventaja prevista en el mecanismo de deducción de que se trata, a diferencia de lo que ocurre con las empresas que adquieren participaciones en el extranjero; el Tribunal General deduce de ello que una medida fiscal nacional como la medida controvertida, que confiere una ventaja cuya obtención depende de la realización de una operación económica, puede ser selectiva incluso en caso de que, dadas las características de la operación en cuestión, cualquier empresa pueda optar libremente por realizar esa operación.

A partir de ahora, según el Tribunal de Justicia, se considerará que una medida puede ser selectiva aunque la diferencia de trato derivada de ella se base en la distinción entre las empresas que optan por realizar ciertas operaciones y las empresas que optan por no realizarlas, y no en la distinción entre empresas en función de sus características propias.

Y para llegar a la conclusión de que la medida fiscal controvertida es selectiva, el Tribunal General considera, al igual que la Comisión, que dicha medida establece unas diferencias de trato entre las empresas que no están justificadas por la naturaleza y la estructura del régimen de tratamiento fiscal del fondo de comercio aplicado en España.

Con todo ello, el Tribunal General confirma las dos Decisiones de la Comisión.

Otros comentarios de interés