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La Sala de lo Contencioso del TS se reestudia, anula el Reglamento del impuesto y fija jurisprudencia señalando que el sujeto pasivo del AJD de las hipotecas es el Banco

El Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha acordado por 15 votos a 13 volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del impuesto en estas operaciones es el prestatario, si bien aún no ha publicado el contenido de las sentencias (VER NOTA INFORMATIVA)

El Tribunal reconocía en el auto de admisión que el diferente criterio que tenía la Sala de lo Civil abría un debate que había que cerrar y lo ha hecho secundando su planteamiento y eliminando el escollo que le impedía hacerlo: anulando el Reglamento del Impuesto

Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2018 se desarrolla bajo esos parámetros.

Sin embargo, y a pesar de que la sentencia fija jurisprudencia y anula la norma reglamentaria, cuenta con dos votos particulares de dos magistrados que se desmarcan de la opinión general.

El auto de admisión de 15 de enero de 2018, que ya fue comentado en esta página web bajo el título  El conflicto entre la jurisprudencia civil y la contencioso-administrativa sobre la tributación en AJD de la constitución de préstamos hipotecarios obliga a la Sala de lo C-A a formar jurisprudencia, hacía resumen y señalaba que sobre la cuestión de quién es el sujeto pasivo del Impuesto en los supuestos de otorgamiento de escrituras que documentan la concesión de préstamos hipotecarios sobre inmuebles existe doctrina de la propia Sala de lo Contencioso, que entiende que el sujeto pasivo en estos casos es el prestatario, porque el derecho a que se refiere el art. 29 RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD) –“Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”- es el préstamo mismo, aunque se encuentre garantizado con hipoteca.

Sin embargo, el reciente criterio contrario sentado por la Sala Primera (Vid., sentencia de 23 de diciembre de 2015) ha abierto un debate doctrinal que requiere una nueva respuesta por parte de la Sala contenciosa, máxime cuando se trata de una cuestión de tanta trascendencia como ésta por cuanto afecta a un gran número de situaciones y tiene una importante trascendencia social, más allá del caso objeto del proceso –uno de los criterios por los cuales el Tribunal Supremo, en este orden procesal, está obligado a pronunciarse para fijar jurisprudencia-.

Y así lo ha hecho en esta sentencia, superando su criterio tradicional, partiendo de la idea de siempre sobre la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, pero reinterpretada: hasta ahora se señalaba que esa unidad tenía como consecuencia la de que el único sujeto pasivo posible fuera el prestatario; ahora que ese acto jurídico complejo -que incluye un contrato traslativo del dominio (el préstamo mutuo, en el que el prestatario adquiere la propiedad de la cosa prestada y ha de devolver otra de la misma especie y calidad) y un negocio jurídico accesorio, de garantía y de constitución registral (la hipoteca)- permite diferenciar claramente dos adquirentes -el prestatario en cuanto al negocio traslativo de la suma que se le entrega y el acreedor  hipotecario respecto de la hipoteca, pues en este segundo negocio solo el acreedor adquiere propiamente derechos ejercitables frente al deudor-.

Pues bien, según la sentencia del Tribunal Supremo que ha trascendido en el día de hoy “Aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual, debemos corregirla porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.”. Razones:

  • La inscribibilidad del acto. El impuesto sólo es exigible cuando el acto incluido en la escritura notarial es inscribible en los Registros de la Propiedad, Mercantil o de la Propiedad Industrial y el préstamo no goza de la condición de inscribible; por contra, la hipoteca, no solo es inscribible, sino que es un derecho real de garantía de constitución registral. El Tribunal, al contrario que en su jurisprudencia anterior, sitúa ahora a la hipoteca como negocio jurídico principal ya que si el impuesto solo considera hecho gravable el documento notarial cuando incorpora actos o contratos inscribibles, está claro que en los negocios jurídicos complejos será esa parte la esencial.
  • La configuración legal de la base imponible en la parte del tributo que grava el contenido material del documento –art. 30 RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD): “…el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos”, que claramente deja al descubierto el interés del Legislador en la figura de la hipoteca. Refuerza este argumento el de que la capacidad contributiva que pone de manifiesto no es la del prestatario -que solo ha recibido el préstamo y que se obliga a su devolución y al pago de los intereses-, sino la del acreedor hipotecario -único verdaderamente interesado en que se configure debidamente el título y se inscriba-.
  • La interpretación que ha de hacerse del art. 29 RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD): la expresión “en su defecto” que contiene -que debe ser interpretada de aplicación a los casos en que no puede determinarse con precisión quién ostenta tal condición- y el propio concepto de interés -solo un interesado puede pedir al fedatario la expedición o la entrega de la escritura y en estos casos, a juicio del Supremo, claramente el beneficiario del documento es el acreedor hipotecario, pues sólo él está legitimado para para ejercitar las acciones privilegiadas que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos y solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca, pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad-.

Y la consecuencia añadida a todo lo señalado es la de que el art. 68.in fine RD 828/1995 (Rgto ITP y AJD)“Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”- no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorgaba la jurisprudencia anterior, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, por lo que la sentencia lo declara ilegal.

Contenido muy denso el de este pronunciamiento, con un interés claro y directo para quienes tengan deudas no prescritas por el Impuesto, cuya devolución podrán instar con base en la jurisprudencia que ahora se establece ante la propia Administración autonómica, y para quienes, en el orden civil, tengan causas pendientes por reclamaciones de gastos de constitución a las entidades bancarias por cláusulas abusivas, para las que el crédito total del impuesto (cuota fija y cuota variable. Ver comentario La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo limita a la cuota fija del Impuesto el carácter abusivo de la imposición al prestatario del coste en AJD que supone conceder préstamos hipotecarios publicado en esta página web) ya son cantidades a reclamar/reconocer sin límite.

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