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El Tribunal Supremo retorna a su criterio tradicional sobre el sujeto pasivo de AJD en la constitución de hipotecas 

Anunciadas ya en su Comunicado de 6 de noviembre de 2018, ha hecho públicas tres nuevas sentencias donde retorna, por mayoría pero con numerosos votos particulares, a su criterio histórico de que el sujeto pasivo en estas operaciones es el prestatario 

Se trata de las sentencias del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018, recursos n.º 5911/2017, 1049/2017 y 1653/2017 , en las que el Tribunal vuelve a su criterio tradicional tras el breve paréntesis que sufrió su jurisprudencia con el dictado de las sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, que han derivado en la declaración de nulidad del segundo párrafo del art. 68 del Reglamento del impuesto RD 828/1995 y, la intervención del Ejecutivo aprobando el RDL 17/2018, de 8 de noviembre, para establecer, pero desde su entrada en vigor, que el sujeto pasivo de estas operaciones es el prestamista.

Comienzan las sentencias explicando su propia razón de ser, su viraje interpretativo, el hecho de que sean dictadas por el Pleno de la Sala y no por la Sección correspondiente y, en definitiva, el concepto de jurisprudencia y el valor jurídico de los cambios de sentido. Así, rechazan la idea de que fijado un criterio por una Sección en el ámbito de su competencia material, la doctrina resultante resulte intangible para el Pleno, recordando que toda interpretación jurisprudencial existente en un momento podrá siempre ser modificada de forma motivada y justificada por cambios normativos o por la aportación de criterios jurídicos relevantes y suficientes, tanto por una Sección respecto a sus propios precedentes como por el Pleno respecto a cualquier jurisprudencia previa. Así, en este caso, al igual que las sentencias de octubre de la Sección Segunda de esta Sala discreparon de la jurisprudencia dictada en décadas, el Pleno ha podido resolver asuntos semejantes a los resueltos por dicha Sección con criterio contrario, mantener la continuidad de dicha jurisprudencia y evitar que se consolidase un criterio discordante y ocasional de tres sentencias procedentes de la referida Sección. Del mismo modo, precisa que resulta fútil el argumento de que con las tres sentencias de octubre ya se había sentado jurisprudencia, y que no resultaba admisible su revisión inmediata por el Pleno de esta Sala.

Y es que, según el Tribunal, el valor de la jurisprudencia está en estrecha dependencia con el principio de seguridad jurídica, el cual requiere la previsibilidad de las resoluciones judiciales, la cual no quedaría asegurada si la jurisprudencia quedara a expensas de cambios ocasionales en la composición de un órgano colegiado o de sus pareceres subjetivos, salvo, como es natural, si el cambio jurisprudencial está justificado en la modificación de factores jurídicos que, en este caso no han tenido lugar. Así, no es suficiente, todo lo contrario, basar un cambio jurisprudencial en la mera discrepancia con criterios interpretativos previos de las mismas normas jurídicas sin más apelación que al disentimiento subjetivo con la interpretación anterior y con la sola invocación del principio de legalidad, que avala del mismo modo tanto a la jurisprudencia existente previamente como a la que se pretende establecer. Todo ello priva de justificación al criterio interpretativo que ha conducido al fallo en las sentencias de esta Sala, dictadas en octubre por su Sección Segunda en contra de la jurisprudencia constante de esta Sala, doctrina que queda confirmada por este Pleno. Tales sentencias, dictadas en casos idénticos y deliberadas conjuntamente, se han separado de la jurisprudencia reiterada de esta Sala sin fundamento suficiente.

Y entrando en el fondo del asunto, el Pleno vuelve a analizar la tributación de este tipo de operaciones, en claro tono reprobatorio hacia las sentencias de octubre, diseccionando cada uno de los argumentos vertidos en ellas, para terminar manifestando que su posición es la de confirmar la jurisprudencia vigente hasta entonces en el sentido de que el sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios regulados en el Título III sobre actos jurídicos documentados del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es el prestatario, y es que, en su opinión, en un negocio complejo como el del préstamo con garantía hipotecaria, el negocio jurídico básico, razón de ser de toda la operación contractual, es el préstamo, resultando la garantía hipotecaria un negocio derivado y siervo del anterior, sin el cual no existiría; el préstamo, por el contrario, tiene sentido y viabilidad en sí mismo, sin perjuicio de que sin la garantía hipotecaria estaría presumiblemente sometido a condiciones más rigurosas en beneficio del prestamista. Según sus propios términos, no puede asumir ni, por tanto, ratificar el cambio jurisprudencial tan inopinado como radical como ha sido el acometido por la Sección Segunda de la Sala en las sentencias dictadas en octubre.

No hay sorpresas a estas alturas sobre el contenido material de la decisión adoptada; sin embargo, nos llevamos toda una lección de Derecho Civil en lo que tiene que ver con el siempre, hasta ahora, nebuloso concepto de jurisprudencia.

Para terminar dos últimos apuntes: queda incólume la declaración de nulidad del art. 68 RD 828/1995 (Rgto ITP y AJD) contenida en las sentencias de octubre, que goza de plenos efectos jurídicos desde su publicación en el BOE (9 de noviembre de 2018) y que no entra en conflicto con la interpretación del Pleno y la jurisprudencia en la materia, por cuanto se trataba de un artículo de desarrollo que en nada modifica la interpretación del art. 29 RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD) debe hacerse. Y, los numerosos votos particulares que contienen estas nuevas sentencias, expresión innegable del conflicto interno que ha sufrido el propio Tribunal Supremo a raíz de los pronunciamientos de octubre.

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