En tres nuevas sentencias el Tribunal Supremo reitera su doctrina sobre la potestad prevista en el art 13 LGT de calificación del negocio, acto o hecho con transcendencia tributaria, afirmando que tanto no es admisible es que la Administración "ensanche" la figura de la calificación más allá de sus "límites naturales", ya que las instituciones jurídicas o más bien las potestades administrativas - las potestades de calificación, conflicto en la aplicación de normas tributarias y simulación, reguladas en los arts. 13 ,15 y 16 LGT- no son de libre uso sino que deben ser utilizadas en los términos legalmente previstos.
En tres recientes sentencias del Tribunal Supremo reitera su doctrina sobre la potestad prevista en el art 13 LGT de calificación del negocio, acto o hecho con transcendencia tributaria, afirmando que tanto no es admisible es que la Administración "ensanche" la figura de la calificación más allá de sus "límites naturales". La doctrina constante y reiterada de esta Sala, afirma que las instituciones jurídicas, entre ellas las potestades administrativas -como las aquí analizadas- no son de libre uso, sino que deben ser utilizadas en los términos legalmente previstos.
En la primera de estas sentencias, de 29 de abril de 2025 señala que la Administración tributaria no puede, sin acudir a las normas generales antielusión reguladas en los arts. 15 y 16 LGT calificar el negocio jurídico como un producto financiero consistente en la cesión a terceros de capitales propios y sus rendimientos como procedentes de un activo financiero y no como la participación en los fondos propios de entidades no residentes.
En las otras dos sentencias de 5 de mayo de 2025, se reitera esta misma doctrina vetando la utilización de forma indiferenciada las figuras de la calificación, la simulación y el conflicto en la aplicación de la norma, correspondiendo a la Administración elegir y razonar, en el ejercicio de las potestades que le atribuye la ley, cual sea la figura adecuada al caso, sin que sea admisible que en el uso de la facultad de la calificación, la Administración se aparte por completo del negocio jurídico afirmando la existencia de otro diferente al realizado, sin acudir a las normas generales antielusión reguladas en los arts. 15 y 16 LGT. En la sentencia recaída en el recurso 8599/2023 sobre los pagos satisfechos a los agentes en cuestión corresponden a servicios, la Sala anula la sentencia recurrida que confirmó la actuación de la Administración que prescinde por completo del negocio jurídico y sostuvo la existencia de otro diferente al realizado, que es lo que en el fondo ha hecho la Administración, afirmando que "las instituciones jurídicas o más bien las potestades administrativas -como las aquí analizadas- no son de libre uso sino que deben ser utilizadas en los términos legalmente previstos y, en el caso enjuiciado, la potestad prevista en el art 13 LGT como calificación del negocio, acto o hecho con transcendencia tributaria, no es suficiente para declarar las consecuencias que comportan la regularización llevada a efecto". Tampoco es suficiente, tal y como se declara en la sentencia que resuelve el recurso n. 4066/2023 para entender que lo efectivamente realizado es algo distinto de lo declarado por el obligado tributario, es decir, considerar como real una actividad diferente a la que tiene lugar y extraer las consecuencias fiscales inherentes a la esa nueva realidad, en particular, desconociendo una actividad económica formalmente declarada por una persona jurídica.
En la sentencia de de 29 de abril de 2025 el Tribunal Supremo afirma no cabe imputar la realización de una especie de negocio anómalo, pero si lo fuera, es decir, aun aceptando como sustento argumentativo que se hubiera dado esa ideación y ejecución fraudulenta, la aplicación del art. 13 LGT (calificación) no basta por sí sola, como vamos a razonar, para corregir la pretendida anomalía negocial. Al efecto, procede una remisión íntegra a nuestra jurisprudencia, tomando como punto de partida la esencial STS de 2 de julio de 2020 recurso n.º 1433/2018, que niega la posibilidad de la Administración de recalificar rentas al amparo del art. 13 LGT. En este caso considera la Inspección y también la sentencia recurrida que el designio impulsor de la creación e instrumentalización de la sociedad luxemburguesa por el banco y por los adquirentes de las acciones lleva consigo, de modo inherente, la realización efectiva de una serie dencadenada de negocios jurídicos distintos de los aparentes, encaminada a la obtención fraudulenta de una exención por doble imposición a la que, no haber obrado así, no se habría tenido derecho. La doctrina constante y reiterada de esta Sala, afirma que las instituciones jurídicas, entre ellas las potestades administrativas de la calificación, la simulación y el conflicto en la aplicación de la norma no son de libre uso, sino que deben ser utilizadas en los términos legalmente previstos y, en el caso enjuiciado, la potestad prevista en el art. 13 LGT, de calificación de un negocio, acto o hecho con trascendencia tributaria no es suficiente para declarar las consecuencias tributarias que comportan la regularización aquí llevada a efecto. La Administración tributaria no puede, con fundamento en la habilitación que le confieren los arts. 21 TRLIS y 13 LGT, sin acudir a las normas generales antielusión reguladas en los arts. 15 y 16 LGT -pese a entender que el negocio o actividad que se realiza es algo distinto de lo aparentemente concebido- desconocer la actividad económica formalmente llevada a cabo y calificar el negocio jurídico como un producto financiero consistente en la cesión a terceros de capitales propios y sus rendimientos como procedentes de un activo financiero y no como la participación en los fondos propios de entidades no residentes. Ante la constatación por la propia AEAT de que el conjunto negocial diseñado y ejecutado persigue una finalidad elusoria fiscal mediante la realización de actos jurídicos artificiosos, era indeclinable la apertura del procedimiento previsto en el art.15.2 LGT mediante la emisión del informe favorable de la Comisión consultiva a que se refiere el art. 159 de esta ley y la declaración correspondiente, en su caso. En los términos debatidos, no cabe negar la exención por doble imposición internacional prevista en el art.21 TRLIS, en relación con los dividendos y cuotas de liquidación recibidos de la entidad luxemburguesa, dada la falta de justificación del hecho determinante de la denegación, la de que no son dividendos derivados de la participación en los fondos propios de entidades no residentes. Por tanto, la AEAT ha actuado bajo el amparo formal de la facultad de calificación jurídica (art. 13 LGT) en un caso de conflicto en la aplicación de la norma tributaria, sin haber seguido el procedimiento que prevé al efecto el art. 15.2 LGT. Al no haberse recabado el informe preceptivo y vinculante, se ha infringido un trámite sustancial del procedimiento que conlleva su infracción total y absoluta y, por ende, la nulidad de pleno derecho del acto cuestionado en la instancia (art. 217.1. e) LGT).
