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La cuestión viene a costa de la modificación del concepto de establecimiento permanente del Convenio con Suiza para adaptarlo a un Modelo de Convenio posterior que lo hizo aconsejable, y su eventual aplicación a un supuesto de hecho anterior

Ese es el resumen del auto de Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018 que destacamos en esta ocasión.

Anunciadas ya en su Comunicado de 6 de noviembre de 2018, ha hecho públicas tres nuevas sentencias donde retorna, por mayoría pero con numerosos votos particulares, a su criterio histórico de que el sujeto pasivo en estas operaciones es el prestatario 

Se trata de las sentencias del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018, recursos n.º 5911/2017, 1049/2017 y 1653/2017 , en las que el Tribunal vuelve a su criterio tradicional tras el breve paréntesis que sufrió su jurisprudencia con el dictado de las sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, que han derivado en la declaración de nulidad del segundo párrafo del art. 68 del Reglamento del impuesto RD 828/1995 y, la intervención del Ejecutivo aprobando el RDL 17/2018, de 8 de noviembre, para establecer, pero desde su entrada en vigor, que el sujeto pasivo de estas operaciones es el prestamista.

Tras fijar jurisprudencia en su sentencia del pasado 9 de julio y tras unos meses de paréntesis, el Tribunal retoma de nuevo la cuestión para aplicar en nuevas sentencias su interpretación y resolver los concretos supuestos de hecho que se le han planteado sobre la base de la prueba concurrente

Se han dictado en estos días nuevas sentencias -de 6 de noviembre, 7 de noviembre y 8 de noviembre de 2018- del Tribunal Supremo, que contienen una remisión absoluta a lo declarado como jurisprudencia en su sentencia de 9 de julio de 2018, que han reproducido a los efectos, para a continuación resolver cada uno de los supuestos de hecho que se planteaban al Tribunal, todos ellos con interés en cuanto a la valoración de la prueba como suficiente para demostrar que se ha producido una transmisión con pérdida de valor del terreno.

El Tribunal Supremo ha estimado, en su sentencia de 13 de noviembre de 2018, el recurso interpuesto por el Consejo General de la Abogacía contra el Acuerdo de 20 de julio de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que dio un visto bueno parcial a la petición formulada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de información relativa a la participación de abogados y procuradores en todos los procedimientos judiciales durante los años 2014, 2015 y 2016, al no ser dicho acuerdo conforme a Derecho. La Sala argumenta que los planes de control tributario de Hacienda no justifican una solicitud global sobre la totalidad de los abogados como la realizada.

En el mencionado acuerdo, la Comisión Permanente informaba favorablemente, de conformidad con un informe del Gabinete Técnico del Consejo, sobre la petición formulada por la Agenda Estatal de la Administración Tributaria relativa a la remisión de información relativa a la participación de abogados y procuradores en todos los procedimientos judiciales durante los años 2014, 2015 y 2016, salvo en el dato que pretendía Hacienda relativo a la identificación del cliente.

La otra parte ya era de titularidad del comunero adquierente, por lo que no se le puede hacer tributar por adquirir lo que ya era suyo

La sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2018, ha zanjado una cuestión que se ha dirimido de forma dispar en la jurisprudencia menor, llegando al extremo de hacer tributar al sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en este tipo de operaciones por el valor de la totalidad del bien cuyo proindiviso se extingue, y ello bajo argumentos de corte jurídico tales como que el negocio jurídico realizado no es la transmisión de una parte de un bien sino la extinción de una titularidad común –como en el caso de la STSJ de Madrid de 30 de octubre de 2012-, o dicho de otro modo, no se trata de la compraventa de la cuota ideal del bien del que era titular el adquirente sino de la extinción de la copropiedad -como en el caso de la STSJ de Madrid de 11 de octubre de 2012-.

Si bien pocas posibilidades le quedan al contribuyente para no ser sancionado

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2018 pone punto y final a la cuestión del encaje que debe hacerse entre el régimen sancionador específico de estas operaciones regulado en el art. 16.10 RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS) y el art. 191 Ley 58/2003 (LGT), que regula la infracción general por no ingresar la deuda tributaria a que el obligado tributario viene obligado.

La cuestión es que ese régimen sancionador, según se establece específicamente, no resulta aplicable a quienes no están obligados a documentar sus operaciones vinculadas –por no llegar al límite legal establecido-, y plantea el recurrente si, en esos casos, el contribuyente tampoco puede ser sancionado conforme al régimen sancionador general, al haber uno específico para ese tipo de operaciones, que atrapa para sí, y excluye, al régimen general.

Pues bien, el Tribunal fija jurisprudencia señalando que:

El Tribunal Supremo deja a un lado la norma y la doctrina contables y las inaplica argumentando que los principios y el esquema del régimen especial de consolidación deben prevalecer

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2018 es uno de esos pronunciamientos de rompe y rasga que no se pueden pasar por alto: el conflicto entre la norma contable y fiscal pone en jaque al Tribunal, quien en ejercicio de la más absoluta abstracción se decanta por someterse al espíritu de la norma -fiscal-, frente a la literalidad de la norma contable, a la que por imposición también legal se somete la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

En efecto, con carácter general, el art. 10.3 de la Ley 43/1995 (Ley IS) -aplicable a los hechos enjuiciados, si bien, su literalidad se repite en la actual Ley 27/2014- señala que “la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en la presente Ley, el resultado contable”.

El Alto Tribunal declina plantear cuestión de inconstitucionalidad: la crisis y la coyuntura de déficit legitiman sus medidas y la aprobación mediante Real-Decreto Ley

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su auto de 10 de octubre de 2018, que resuelve la impugnación indirecta planteada por una importante empresa española de promoción y gestión de infraestructuras y energías renovables contra el RDLey 2/2016 (Medidas tributarias dirigidas a la reducción del déficit público) y la Orden HAP/1552/2016 (Modifica modelos 222 y 202), que adaptó la nueva regulación de los pagos fraccionados a la obligación formal de presentación y pago.

El Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha acordado por 15 votos a 13 volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del impuesto en estas operaciones es el prestatario, si bien aún no ha publicado el contenido de las sentencias (VER NOTA INFORMATIVA)

El Tribunal reconocía en el auto de admisión que el diferente criterio que tenía la Sala de lo Civil abría un debate que había que cerrar y lo ha hecho secundando su planteamiento y eliminando el escollo que le impedía hacerlo: anulando el Reglamento del Impuesto

Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2018 se desarrolla bajo esos parámetros.

Sin embargo, y a pesar de que la sentencia fija jurisprudencia y anula la norma reglamentaria, cuenta con dos votos particulares de dos magistrados que se desmarcan de la opinión general.