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El Tribunal Supremo anula las desproporcionadas sanciones por presentar fuera de plazo la declaración de bienes en el extranjero (Modelo 720) previas a la STJUE de 27 de enero de 2022, debido al carácter vinculante del Derecho de la UE

Son nulas las sanciones por presentar fuera de plazo el Modelo 720, incluso si son anteriores a la STJUE de 27 de enero de 2022. Imagen de maza judicial gigante sobre figura humana de pequeño tamaño

El régimen sancionador establecido por cumplimiento tardío de la obligación de declarar bienes y derechos en el extranjero, vulnera las obligaciones que le incumben al Reino de España, y por tanto los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión están obligados a inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la STJUE de 27 de enero de 2022.

En dos sentencias recientemente publicadas del Tribunal Supremo de 4 de julio y 6 de julio de 2022 se declara como doctrina que el régimen sancionador establecido en la disp. adic decimoactava.2 LGT, en su redacción dada por la Ley 7/2012, vulnera las obligaciones que le incumben al Reino de España, dado que tales sanciones resultan desproporcionadas respecto a las sanciones previstas en un contexto puramente nacional.

Ante la declaración de incumplimiento del Derecho de la Unión Europea por la normativa española de aplicación, efectuada por STJUE de 27 de enero de 2022, asunto C-788/19, el carácter vinculante del Derecho de la Unión Europea obliga a los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, como es el caso de la que sustenta la resolución sancionadora recurrida, a inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión [Vid., STJUE de 5 de octubre de 2010, asunto C-173/09].

La AN afirma que, dado que la retención se efectuó o bien se permite la deducción o bien se procede a la devolución, pero lo que no cabe es trasladar ahora, contraviniendo la AEAT sus propios actos, a CEP la carga de reclamar la devolución de una cantidad

Retenciones indebidas, actividad económica, rendimiento de capital mobiliario, principio de buena fe, concurso de acreedores, carácter autónomo de la retención

Afirma la AN que lo cierto es que la retención se efectuó, sin que quepa confundir la retención con su ingreso, y que, por lo tanto, o bien se permite la deducción o se procede a la devolución, lo que no cabe es trasladar ahora, contraviniendo la AEAT sus propios actos, a CEP la carga de reclamar la devolución de una cantidad que fue objeto de indebida retención. Una conducta como la desplegada por la Administración que, en el fondo, pretende desplazar las dificultades de su posición de acreedora concursal a la recurrente en contra de sus propios actos, no le parece a la Sala amparable desde parámetros del principio de buena fe que debe presidir las actuaciones de toda la Administración pública.

La Audiencia Nacional, en su sentencia de 25 de mayo de 2022, analiza la operación realizada por OPR y el Racing de Santander, a efectos de establecer si el pago del canon se encuentra o no sujeto a retención, en función de si la operación constituye o no una actividad económica efectivamente realizada por la sociedad y la posible vulneración de la doctrina de los actos propios por la Administración tributaria y la confianza legítima.

Comienza la Sala realizando una exposición de lo ocurrido en el caso de autos para una mejor comprensión. Así pues, se establece que CEP CANTABRIA es una SRL unipersonal, propiedad al 100% del Gobierno de Cantabria. El Gobierno de Cantabria, guiado por la defensa de lo que considera interés general, encomienda diversas operaciones a CEP. Una de dichas operaciones tuvo que ver con el RACING DE SANTANDER.

El Gobierno de Cantabria consideró que dicha entidad era importante para la Comunidad Autónoma y realizó una serie de operaciones, en concreto: un préstamo, una asunción de deuda y una tercera operación más compleja en que se centra el debate actual.

En relación con esta última operación, CE adquiere la marca Racing y al tiempo cede al Racing el uso de la marca y los derechos federativos que le había comprado por un precio de 2.000.000 € al año. En consecuencia, CEP cada mes de marzo, emite una factura por cada uno de los 2.000.000 € de vencimiento anual que debe pagar RACING. CEP siempre entendió que el arrendamiento de la marca se trataba de una actividad empresarial y como tal la contabilizó.

Ahora bien, en relación con este pago surge el problema, ya que el RACING entendió que estaba retribuyendo un rendimiento de capital mobiliario y, por lo tanto, al abonar la factura, realizaba la correspondiente retención. Sin embarco CEP entendió que la factura se emitía en el marco de una actividad económica y que, por lo tanto, no procedía retención alguna, ni deducción o resta alguna en la cuota líquida por tal retención que no debía producirse. De forma coherente, por lo tanto, no restaba la cantidad retenida a la cuota líquida. No estando conforme con la retención realizada, interpuso reclamación económico-administrativa.

Para el TEAC, y así lo vuelve a reiterar en la resolución que ahora se recurre, las declaraciones del IS de CEP eran correctas. En efecto, al ser indebida la retención, no procedía realizar resta alguna a la cuota líquida. Y lo que si procedía era proceder por la vía del art 129 del RD 1065/2007, lo que implicaría la devolución delo indebidamente retenido e ingresado por el retenedor.

Ahora bien, el problema está en que el RACING se encuentra en concurso y, al parecer, según la Administración tributaria, "no ha ingresado dichas retenciones", por lo que la consecuencia sería que en todo caso "el resultado de dicha rectificación habría sido la minoración de la deuda del Racing. Queda entonces la posibilidad de que CEP reclame al Racing por vía civil el importe indebidamente retenido".

En resumen, como resulta, según el TEAC, que las retenciones no se debieron realizar, la Administración no incluye dichas retenciones en la declaración del IS de la recurrente, es decir, no permite que la entidad se reste las cantidades que no debieron retenerse. Sostiene que es por lo tanto la demandante la que debe reclamar las cantidades "indebidamente retenidas" al RACING, lo que convierte a CEP y no a la AEAT en acreedor. Y, cierra el esquema añadiendo que, si se hubiese realizado el ingreso en la AEAT de alguna retención, procedería su devolución a CEP como ingreso indebido.

Una vez que hemos centrado el debate, la Sala llega a las siguientes conclusiones.

Más cuestiones planteadas al Tribunal Supremo durante la segunda quincena de julio de 2022

Autos, Tribunal Supremo, segunda quincena, julio 2022

En esta primera quincena de julio de 2022, además de las diversas sentencias que recogemos en nuestra entrada de jurisprudencia seleccionada correspondiente a este periodo, se han publicado númerosos autos planteando diversas cuestiones sobre las que el Tribunal Supremo deberá aclarar determinadas cuestiones fiscales sobre las que no existe jurisprudencia o es necesario que se pronuncie para fijar un sentido unívoco respecto.

Entre las nuevas cuestiones planteadas destacamos las siguientes:

El Tribunal Supremo admite como gasto deducible en el IS la retribución del socio mayoritario no administrador (socios trabajadores) abonada por la sociedad

El Tribunal Supremo admite como gasto deducible en el IS la retribución del socio mayoritario no administrador (socios trabajadores) abonada por la sociedad. Imagen de la vista interior de un edificio de oficinas con visión borrosa

El Tribunal Supremo admite como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades, las retribuciones abonadas por las empresas a un socio mayoritario que no sea administrador, doctrina que permitirá a miles de pequeñas y medianas empresas, deducir en su Impuesto sobre Sociedades, las retribuciones abonadas a sus socios trabajadores. 

En dos sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 6 de julio de 2022 y el 11 de julio de 2022, cuyo fallo se ha adelantado en una comunicación publicada en la página del Poder Judicial se admite como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades, las retribuciones abonadas a un socio mayoritario que no sea administrador

Mientras que la Administración  negó la deducibilidad de esas cantidades por no ser obligatorias (las calificaba de liberalidad), el Tribunal Supremo considera que la retribución del socio trabajador es deducible como gasto, cuando se acredite la correspondiente inscripción contable, se impute con arreglo a devengo y revista justificación documental, pues lo que determina su posible deducción es la realidad de la prestación del servicio, su efectiva retribución y su correlación con la actividad empresarial

El TS anula la liquidación del IAE de Vodafone al oponerse a la Directiva autorización a la vista de la nueva jurisprudencia del TJUE y considera discriminatoria la gran diferencia entre la tributación prevista para la telefonía móvil y fija

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El Tribunal Supremo anula la liquidación de 29,8 millones de euros de Vodafone por la cuota nacional del Impuesto sobre Actividades Económicas, ejercicio 2013, del Epígrafe 761.2, que grava a los operadores de telefonía móvil, por ser contrario al art. 13 de la Directiva autorización 2002/20/CE y además resulta injustificada y discriminatoria la gran diferencia existente entre la tributación prevista en el Epígrafe específico para el servicio de telefonía móvil -Epígrafe 761.2- que difiere de la establecida para el servicio de telefonía fija -Epígrafes 761.1 de la Secc. 1.ª de las Tarifas del IAE.

En una comunicación del Poder Judicial se ha adelantado el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 22 en la que resolviendo la  cuestión planteada en el ATS de 30 de junio de 2021, recurso n.º 7503/2020 sobre la posible incompatibilidad del IAE con las Directiva 97/13/CEE y 2002/20/CE, ha anulado la liquidación del IAE de Vodafone, ejercicio 2013, del Epígrafe 761.2 que grava a los operadores de telefonía móvil, por ser contrario al art.13 de la Directiva autorización 2002/20/CE, de acuerdo con la última jurisprudencia emitida por el TJUE. En concreto, la STJUE de 6 de octubre de 2020, asunto C-443/19  ha dicho, aunque respecto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, que, dado que constituye una condición previa para obtener el derecho de uso de las radiofrecuencias, el mismo «tiene las características de un canon establecido como contrapartida de este derecho de uso».  En esta sentencia el TS fija como doctrina que el artículo 13 de la Directiva autorización “se opone al IAE, Epígrafe 761.2, en tanto posee la consideración de ‘canon’ en los términos establecidos en el expresado precepto, y en cuanto grava a los operadores de telefonía móvil. Debe, pues, desplazarse la normativa nacional por oponerse a la europea”.

Nuevas cuestiones planteadas al Tribunal Supremo durante la primera quincena de julio de 2022

Autos, Tribunal Supremo, cuestiones, primera quincena, julio, 2022. Signos de interrogación de color negro y destaca uno en amarillo entre todos

En esta primera quincena de julio de 2022, además de las diversas sentencias que recogemos en nuestra entrada de jurisprudencia seleccionada correspondiente a este periodo, se han publicado números autos planteando diversas cuestiones sobre las que el Tribunal Supremo deberá aclarar determinadas cuestiones fiscales sobre las que no existe jurisprudencia o será necesario que el Tribunal se pronuncie para fijar un sentido unívoco respecto. Entre las nuevas cuestiones planteadas destacamos las siguientes:

Nuevas cuestiones planteadas al Tribunal Supremo durante la segunda quincena de junio de 2022

Autos, Tribunal Supremo, cuestiones, segunda quincena, junio, 2022

En esta segunda quincena de junio de 2022, además de las dos sentencias que recogemos en nuestra entrada de jurisprudencia seleccionada referidas a la tributación en el IRPF de las pensiones de jubilación de la OTAN y la sentencia referida requisito de que el sujeto pasivo inste el cobro del IVA mediante requerimiento notarial al deudor se satisface con cualquier comunicación notarial, se han publicado números autos planteando diversas cuestiones sobre las que el Tribunal Supremo deberá aclarar determinadas cuestiones fiscales sobre las que no existe jurisprudencia o será necesario que el Tribunal se pronuncie para fijar un sentido unívoco respecto. Entre las nuevas cuestiones planteadas destacamos las siguientes:

El Tribunal Supremo establece como doctrina que la ampliación del alcance de las actuaciones del procedimiento de comprobación limitada, debe comunicarse al comprobado “con carácter previo” a la apertura del plazo de alegaciones

La ampliación del alcance de las actuaciones del procedimiento de  comprobación limitada, debe comunicarse al comprobado “con carácter previo” a la apertura del plazo de alegaciones. lustración de concepto de negocio de puntuación de crédito para los datos de perfil con el equipo

La Sala fija como doctrina que la adopción de una ampliación del procedimiento de comprobación limitada por la propia Administración, al mismo tiempo -no antes- y con ocasión de poner de manifiesto el expediente y de dar audiencia, en el mismo acto, sobre una propuesta de liquidación, no es una mera irregularidad no invalidante sino una infracción sustantiva de la letra y el espíritu de la ley formal, incluso del propio texto reglamentario que, al exigir el carácter previo, excluye cualquier ampliación que no lo fuera.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2022, se establece doctrina sobre el momento en el que la Administración tributaria puede comunicar al comprobado la ampliación del alcance de un procedimiento de este tipo para que éste sea válido.

La Sala fija que, en garantía de los derechos del contribuyente reconocidos en los arts. 34.1.ñ) y 137 LGT, Hacienda solo podrá ampliar el alcance de sus actuaciones de comprobación limitada, de forma motivada por referencia al caso concreto, cuando lo comunique al comprobado "con carácter previo" a la apertura del plazo de alegaciones. Añade que será "nulo, por lo tanto, el acto final del procedimiento de gestión de tal clase en que se haya acordado esa ampliación en momento simultáneo, o posterior, a la comunicación al comprobado de la concesión del plazo para puesta de manifiesto y para efectuar alegaciones a la propuesta de liquidación".

El Modelo 232, respeta los principios de legalidad y reserva de ley, así como el principio de proporcionalidad en función de la transcendencia tributaria

El ModeLo 232 respeta los principios de legalidad, reserva de ley y proporcionalidad en función de la transcendencia tributaria. Imagen del formulario en pdf

La Orden HFP/816/2017 (Modelo 232), respeta los principios de legalidad y reserva de ley, así como el principio de proporcionalidad en función de la transcendencia tributaria de la información a obtener por la obligación formal impuesta y al no poseer naturaleza sancionadora la citada Orden, carece de virtualidad para quebrantar el principio de tipicidad propia del ámbito sancionador.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de marzo de 2022 ha resuelto quela Orden HFP/816/2017 (Modelo 232), respeta los principios de legalidad y reserva de ley, así como el principio de proporcionalidad en función de la transcendencia tributaria de la información a obtener por la obligación formal impuesta y al no poseer naturaleza sancionadora la citada Orden, carece de virtualidad para quebrantar el principio de tipicidad propia del ámbito sancionador.

Resulta evidente que el Modelo 232 y la declaración en el mismo contenida, nada tiene que ver con la declaración a la que hace mención el art. 124 Ley IS, esta sí, referida al cumplimiento de la obligación tributaria principal y las operaciones vinculadas y aquellas que transcienden la frontera nacional y se realizan en paraísos fiscales poseen trascendencia tributaria. Por oto lado, la la Orden reguladora de este Modelo 232 no posee tal carácter sancionador, pues se limita a establecer una obligación formal.

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