TJUE

No vulnera la libertad de establecimiento la norma belga que establece una diferencia de trato entre una sociedad que tenga un establecimiento permanente en Bélgica y una sociedad que lo tenga en otro Estado miembro cuyos rendimientos están exentos en Bélgica en virtud de un convenio para evitar la doble imposición

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 17 de octubre de 2019, el TJUE resuelve la cuestión prejudicial que le remite el Tribunal de Primera Instancia de Amberes consistente en determinar  si la diferencia de trato entre una sociedad que tenga un establecimiento permanente en Bélgica y una sociedad que lo tenga en otro Estado miembro cuyos rendimientos están exentos en Bélgica en virtud de un convenio para evitar la doble imposición constituye un trato desventajoso que puede disuadir a una sociedad belga de ejercer sus actividades a través de un establecimiento permanente situado en un Estado miembro distinto del Reino de Bélgica y constituye, en consecuencia, una restricción prohibida en principio por las disposiciones del TFUE relativas a la libertad de establecimiento.

En virtud de esta norma la deducción por capital riesgo global se reduce cuando la sociedad residente tiene un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro cuyos rendimientos están exentos en Bélgica en virtud de un convenio para evitar la doble imposición, a diferencia de las situaciones en las que el establecimiento permanente está situado en Bélgica.

En una de las dos sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 sobre IVA, el Tribunal deniega el derecho a  deducir el IVA si se invoca de forma abusiva o fraudulenta, pero sin embargo reconoce que no cabe denegar el derecho a la deducción del IVA soportado a un sujeto pasivo que no ha cumplido las obligaciones de identificación de sus proveedores. En la otra, reconoce que no se aplica la exención establecida para determinadas operaciones de pagos a los servicios prestados por una sociedad a un banco,  relativos a la explotación de cajeros automáticos. 

En la primera de estas  sentencias, dictada en el caso C-329/18, el Tribunal sostiene que el derecho a la deducción forma parte del mecanismo del IVA y, en principio, no puede limitarse, siempre que los sujetos pasivos que deseen ejercitarlo cumplan las exigencias o requisitos tanto materiales como formales a los que está supeditado y corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales denegar el derecho a la deducción cuando resulte acreditado, mediante datos objetivos, que este derecho se invoca de forma fraudulenta o abusiva [Vid., STJUE de 19 de octubre de 2017, en el asunto c-101/16 (NFJ068335).  En este caso la Administración tributaria, considera que los proveedores de la entidad eran empresas ficticias y que, por lo tanto, existía un fraude al sistema común del IVA, denegó a la sociedad el derecho a deducir el IVA.

La aplicación del tipo reducido del IVA previsto para las fotografías artísticas no puede quedar condicionada a la apreciación subjetiva de la autoridad fiscal nacional, pues el principio de neutralidad fiscal del IVA lo impide.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 5 de septiembre de 2019, resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente sobre los requisitos deben reunir las fotografías para ser consideradas objetos de arte que pueden beneficiarse del tipo reducido de IVA, y, en particular, si, a tal efecto, deben presentar carácter artístico.
El disfrute del tipo reducido de IVA está reservado únicamente a las fotografías que presentan carácter artístico, y supeditar su aplicación a que la administración fiscal considere que tengan o no carácter artístico se opone al principio de neutralidad fiscal, que impide que mercancías o servicios similares desde el punto de vista del consumidor medio, que compiten por tanto entre sí, sean tratados de forma distinta desde el punto de vista del IVA, como resultado de esa valoración subjetiva.

No constituyen una ventaja selectiva en favor de determinadas empresas ni la progresividad de este impuesto ni la posibilidad de que las empresas que no obtuvieron beneficios en 2013 deduzcan de la base imponible de 2014 de este impuesto pérdidas trasladadas de los ejercicios anteriores

En junio de 2014 Hungría estableció un impuesto sobre la publicidad que constituye un impuesto especial sobre los ingresos derivados de la difusión de publicidad en Hungría. Son sujetos pasivos de este impuesto los operadores económicos que difunden publicidad, principalmente los periódicos, los medios audiovisuales y las empresas de publicidad exterior. La base imponible del impuesto es el volumen de negocios neto de un ejercicio anual generado mediante la difusión de publicidad, a la que se aplican tipos progresivos de entre el 0 y el 50 % por tramos de volumen de negocios, a partir de un tramo de 500 millones de forintos húngaros (HUF) (aproximadamente 1 562 000 euros). Hungría sustituyó posteriormente esta escala de tipos progresivos con seis tipos por una escala de dos tipos: un tipo del 0 % para el tramo de base imponible inferior a 100 millones de HUF (aproximadamente 312 000 euros) y otro del 5,3 % para el tramo superior a esta cantidad. 

Los sujetos pasivos del impuesto sobre la publicidad cuyo beneficio antes del impuesto sobre sociedades en el ejercicio 2013 hubiese sido nulo o negativo podían deducir de la base imponible de 2014 en concepto de este impuesto el 50 % de las pérdidas trasladadas de los ejercicios anteriores.

El TJUE determina que el concepto de pérdidas definitivas de una filial no residente no se aplica a una filial de ulterior nivel, a menos que todas las sociedades intermedias entre la matriz que solicita la consolidación fiscal y la filial de ulterior nivel que genera pérdidas que puedan considerarse definitivas sean residentes en el mismo Estado miembro. Para apreciar el carácter definitivo de las pérdidas es necesario que la sociedad matriz demuestre que le es imposible materializar el valor de dichas pérdida, pero si se aporta tal prueba las autoridades tributarias están obligadas a considerar que las pérdidas de una filial no residente son definitivas, resultando desproporcionado no permitir a la sociedad matriz computarlas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dos sentencias de 19 de junio de 2019, responde a diversas cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo sueco acerca de la deducción por la sociedad matriz de las pérdidas generadas por una filial no residente. En ambos pronunciamientos, C-608/17 y C-607/17, las cuestiones planteadas se remiten a la jurisprudencia en tal sentido emanada de la sentencia Marks & Spencer [Vid., STJCE, de 13 de diciembre de 2005, asunto n.º C-446/03], que considera desproporcionado que el Estado de residencia de la sociedad matriz excluya la posibilidad de que esta compute las pérdidas de una filial no residente, que se consideran definitivas.

La primera de estas sentencias, recaída en el asunto C-608/17, se refiere a posibilidad de deducción de las pérdidas generadas por una de sus filiales de ulterior nivel española por parte de la sociedad matriz de un grupo sueco. Esta sociedad tiene en España, a través de una filial, varias filiales de ulterior nivel, formando un grupo de consolidación fiscal. Dado que una de las filiales de ulterior nivel acumuló desde el año 2003 pérdidas por un importe aproximado de 140 millones de euros, la matriz contempla el cese de sus actividades españolas y, una vez completada la liquidación, sobre la base de la jurisprudencia derivada de la sentencia Marks & Spencer, llevar a cabo en Suecia la consolidación fiscal de dichas pérdidas, pues, de no ser así, no serían deducibles ni en España, debido a la imposibilidad jurídica de transferir las pérdidas de una sociedad liquidada en el año de la liquidación, ni en Suecia, debido al requisito de la tenencia directa de la filial que genera pérdidas definitivas.

El TJUE niega la posibilidad de deducir el IVA soportado por gastos mixtos aunque a norma nacional carezca de criterio de reparto; determina los efectos derivados de la cláusula standstill ante la extensión de la exclusión del derecho a deducir el IVA soportado; considera no admisible el requisito de que el deudor continúe siendo sujeto pasivo del impuesto para que el acreedor rectifique la base imponible y determina el lugar de prestación de los servicios consistentes en sesiones interactivas de carácter erótico filmadas y retransmitidas en directo por Internet.

Durante la última semana se han publicado diversas sentencias que abordan diferentes cuestiones prejudiciales relativas al IVA.

En concreto se abordan las siguientes cuestiones:

• Imposibilidad de deducir todo el IVA soportado por gastos mixtos cuando la norma nacional carece de criterio de reparto específico.
• Efecto de la cláusula standstill ante la extensión de la exclusión del derecho a deducir el IVA soportado.
• No cabe impedir la rectificación de la base imponible si el deudor deja de ser sujeto pasivo del impuesto.
• Lugar de realización del hecho imponible en el caso de servicios consistentes en sesiones interactivas de carácter erótico filmadas y retransmitidas en directo por Internet.

La imposibilidad de subsanar su situación en el marco del recurso interpuesto contraviene el principio de neutralidad del IVA y el principio de proporcionalidad. El derecho a la deducción, y, por tanto, a la devolución, forma parte del mecanismo del IVA y, en principio, no puede limitarse, por lo que el plazo de un mes no es un plazo de caducidad.

En 2015 una sociedad establecida en Alemania presentó una solicitud de devolución del saldo a su favor del IVA correspondiente al período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2014 a través del portal electrónico puesto a su disposición en su Estado miembro de establecimiento. La Administración tributaria francesa  por correo electrónico, le remitió un requerimiento de información adicional, que no fue atendido por la sociedad establecida en Alemania en el plazo concedido de un mes, y la Administración tributaria gala denegó la solicitud de devolución presentada por dicha sociedad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 2 de mayo de 2019, recaída en el asunto C-133/18 reitera que el derecho de un sujeto pasivo establecido en un Estado miembro a obtener la devolución del IVA abonado en otro Estado miembro, es análogo al derecho a deducir el IVA soportado en su propio Estado miembro. El derecho a devolución constituye un principio fundamental del sistema común del IVA que tiene por objeto liberar completamente al empresario de la carga del IVA devengado o pagado en todas sus actividades económicas.

El Tribunal General de la Unión Europea, mediante el COMUNICADO DE PRENSA n.º 64/19, de 16 de mayo de 2019 anuncia su Sentencia en los asuntos acumulados T-836/16 y T-642/17, por la cual el Tribunal General anula las Decisiones de la Comisión relativas al impuesto polaco en el sector del comercio minorista, pues la Comisión cometió un error al calificar la medida controvertida de ayuda estatal.

El 1 de septiembre de 2016 entró en vigor en Polonia la Ley del impuesto en el sector del comercio minorista cuyos sujetos pasivos eran todos los minoristas, independientemente de su estatuto jurídico. El impuesto tenía como base imponible el volumen de negocios de las entidades concernidas y un carácter progresivo. La base imponible estaba constituida por un volumen de negocios mensual superior a los 17 millones de eslotis polacos (PLN), es decir, alrededor de 4 millones de euros. Los tipos impositivos eran del 0,8 % para el tramo de volumen de negocios mensual comprendido entre 17 y 170 millones PLN y del 1,4 % para el tramo de volumen de negocios mensual por encima de esa cifra.

Tras algunos intercambios respecto a dicha Ley entre las autoridades polacas y la Comisión, ésta incoó un procedimiento sobre la citada medida nacional por considerar que constituía una ayuda estatal. Mediante Decisión de 19 de septiembre de 2016, la Comisión no sólo emplazó a los interesados a que presentasen sus observaciones, sino que también requirió a las autoridades polacas a suspender inmediatamente la «aplicación del tipo progresivo del impuesto hasta que la Comisión haya adoptado una decisión sobre su compatibilidad con el mercado interior». El Gobierno polaco suspendió la aplicación de la Ley.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de mayo de 2019, nos recuerda que es inherente al mecanismo del IVA que una operación ficticia no pueda dar derecho a deducción alguna por este impuesto –art. 168 Directiva 2006/112/CE del Consejo (Sistema Común del IVA)-: el derecho a deducir el IVA soportado por la adquisición de bienes o servicios presupone que los gastos en que se haya incurrido para adquirirlos formen parte de los elementos constitutivos del precio de las operaciones gravadas en fases sucesivas; ahora bien, cuando una operación de adquisición de un bien o un servicio es ficticia, no puede tener ningún vínculo de conexión con las operaciones del sujeto pasivo gravadas en fases sucesivas; en consecuencia, cuando falta la realización efectiva de la entrega de bienes o de la prestación de servicios, no se genera ningún derecho a deducción.

El TJUE considera que el régimen de ayudas ejecutado por Alemania en apoyo a la electricidad de fuentes renovables y para grandes consumidores de energía no constituye una ayuda de Estado contraria al TFUE, pues se trata de un recargo sobre el precio de compra de naturaleza privada que los proveedores de electricidad pagan en contrapartida de la condición de «verde» de la electricidad, pues no existe ventaja alguna financiada con fondos estatales

El TJUE, en su sentencia de 28 marzo de 2019, resuelve  que el régimen de ayudas ejecutado por Alemania en apoyo a la electricidad de fuentes renovables y para grandes consumidores de energía, que consistía en reducciones en el recargo para la financiación de la ayuda a la electricidad procedente de fuentes de energía renovable [...] en los años 2013 y 2014 para los usuarios con un gran consumo de energía [...] no constituye una ayuda de Estado contraria al TFUE, pues no existe ventaja alguna financiada con fondos estatales