Durante el mes de agosto de 2022, el Tribunal Supremo ha publicado diversos pronunciamientos de especial interés. Entre las distintas sentencias destacamos las siguientes:
Afirma la AN que la solución dada por el legislador de no exigir intereses durante la tramitación del procedimiento amistoso, al margen de que pueda, compartirse o no; o bien mejorarse; no es arbitraria o irrazonable. No siendo contraria al Derecho UE y a la Constitución.
La Audiencia Nacional, en su sentencia de 1 de junio de 2022, analiza si procede el devengo de intereses de demora durante la tramitación de procedimiento amistoso.
En primer lugar analiza la Sala la posible vulneración del principio de irretroactividad. Para ello, comienza poniendo de relieve la evolución normativa que ha tenido esta cuestión a lo largo de los años.
Así pues, en la redacción inicial la Disposición adicional primera de la LIRNR no contenía especialidad alguna en relación con el no abono de los intereses durante la tramitación del procedimiento. Sin embargo, el apartado 6 establecía que para obtener la suspensión de la deuda debía garantizarse "su importe, los intereses de demora que genere la suspensión y los recargos que pudieran proceder en el momento de la solicitud de la suspensión".
Es la Ley 4/2008, la que introduce un cambio normativo al disponer en su apartado 5 que "durante la tramitación de los procedimientos amistosos no se devengarán intereses de demora", y, en consonancia con lo anterior establece ahora que "el ingreso de la deuda quedará suspendido automáticamente a instancias del interesado cuando se garantice su importe y los recargos que pudieran proceder en el momento de la solicitud de la suspensión, en los términos que reglamentariamente se establezcan".
En la nueva redacción introducida por el RD-Ley 3/2020 -no aplicable al caso-, se suprime el apartado 5, mientras que el apartado 6 continúa estableciendo que "en los procedimientos amistosos, el ingreso de la deuda quedará suspendido automáticamente a instancias del interesado cuando se garantice su importe y los recargos que pudieran proceder en el momento de la solicitud de la suspensión".
En la exposición de motivos se dice claramente que "se modifica la regulación de los procedimientos amistosos para establecer que durante su tramitación no se devengarán intereses de demora", siendo clara la voluntad de la norma.
El régimen sancionador establecido por cumplimiento tardío de la obligación de declarar bienes y derechos en el extranjero, vulnera las obligaciones que le incumben al Reino de España, y por tanto los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión están obligados a inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la STJUE de 27 de enero de 2022.
En dos sentencias recientemente publicadas del Tribunal Supremo de 4 de julio y 6 de julio de 2022 se declara como doctrina que el régimen sancionador establecido en la disp. adic decimoactava.2 LGT, en su redacción dada por la Ley 7/2012, vulnera las obligaciones que le incumben al Reino de España, dado que tales sanciones resultan desproporcionadas respecto a las sanciones previstas en un contexto puramente nacional.
Ante la declaración de incumplimiento del Derecho de la Unión Europea por la normativa española de aplicación, efectuada por STJUE de 27 de enero de 2022, asunto C-788/19, el carácter vinculante del Derecho de la Unión Europea obliga a los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, como es el caso de la que sustenta la resolución sancionadora recurrida, a inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión [Vid., STJUE de 5 de octubre de 2010, asunto C-173/09].
La AEAT está obligada a atender a todos los componentes que conforman el ámbito material sobre el que desarrolla la actuación de comprobación, no puede actuar de forma parcial e incompleta y, en el presente supuesto, debía de haber valorado la procedencia de la solicitud actora de compensar las BINs de ejercicios prescritos con los que eran objeto de la comprobación, pese al defectuoso planteamiento inicial de la recurrente y a pesar de presentar tan solo las autoliquidaciones del período comprobado, y solo hacerlo con la contabilidad en los períodos con pérdidas.
El TSJ de la Comunidad Valenciana, en su Sentencia de 1 de diciembre de 2021, analiza si las autoliquidaciones presentadas en 2018 de las cuotas negativas de los ejercicios 2008 y 2009 del IS son válidas y si permiten compensar las cuotas de los ejercicios no prescritos del IS (2011 a 2014).
Comienza el Tribunal dejando constancia de que la naturaleza social de la actora no es una sociedad mercantil sujeta al Impuesto sobre Sociedades sino una sociedad cooperativa regida por su específica normativa, la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, sobre Régimen fiscal de las Cooperativas que, a diferencia del art. 25 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (RD Legislativo 4/2004, de 5 de marzo), que regula la compensación de bases imponible negativas, dispone en su art. 23 la cuota tributaria, que es:
"La suma algebraica de las cantidades resultantes de aplicar a las bases imponibles, positivas o negativas, los tipos de gravamen correspondientes, tendrán la consideración de cuota íntegra cuando resulte positiva".
Por su parte, el art. 24 de la Ley 20/1990 no contempla como hace el art. 25 TRLIS la compensación de BINs, sino que dispone la compensación de pérdidas o cuotas negativas:
"1. Si la suma algebraica a que se refiere el artículo anterior resultase negativa, su importe podrá compensarse por la cooperativa con las cuotas íntegras positivas de los cinco ejercicios siguientes.
2. Este procedimiento sustituye a la compensación de pérdidas prevista en el artículo 18 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, que, en consecuencia, no será aplicable a las cooperativas".
Por tanto, afirma la Sala que estamos ante una defectuosa presentación de las autoliquidaciones del IS por parte de la entidad actora, puesto que lo hizo sobre unas bases imponibles negativas a compensar en las bases imponibles de ejercicios posteriores, cuando la normativa aplicable establecía que los elementos a compensar eran las cuotas.
Ahora bien, precisa el Tribunal que ello no puede suponer la invalidez de tales autoliquidaciones, pues, a la postre, se trata de aplicar el principio de capacidad económica y tanto la normativa del IS como el régimen fiscal de las cooperativas permite la compensación de pérdidas en los ejercicios siguientes, sean bases imponibles o cuotas, sea a partir del art. 25 TRLIS o del art. 24 de la Ley 20/1990, respectivamente.
Afirma la AN que lo cierto es que la retención se efectuó, sin que quepa confundir la retención con su ingreso, y que, por lo tanto, o bien se permite la deducción o se procede a la devolución, lo que no cabe es trasladar ahora, contraviniendo la AEAT sus propios actos, a CEP la carga de reclamar la devolución de una cantidad que fue objeto de indebida retención. Una conducta como la desplegada por la Administración que, en el fondo, pretende desplazar las dificultades de su posición de acreedora concursal a la recurrente en contra de sus propios actos, no le parece a la Sala amparable desde parámetros del principio de buena fe que debe presidir las actuaciones de toda la Administración pública.
La Audiencia Nacional, en su sentencia de 25 de mayo de 2022, analiza la operación realizada por OPR y el Racing de Santander, a efectos de establecer si el pago del canon se encuentra o no sujeto a retención, en función de si la operación constituye o no una actividad económica efectivamente realizada por la sociedad y la posible vulneración de la doctrina de los actos propios por la Administración tributaria y la confianza legítima.
Comienza la Sala realizando una exposición de lo ocurrido en el caso de autos para una mejor comprensión. Así pues, se establece que CEP CANTABRIA es una SRL unipersonal, propiedad al 100% del Gobierno de Cantabria. El Gobierno de Cantabria, guiado por la defensa de lo que considera interés general, encomienda diversas operaciones a CEP. Una de dichas operaciones tuvo que ver con el RACING DE SANTANDER.
El Gobierno de Cantabria consideró que dicha entidad era importante para la Comunidad Autónoma y realizó una serie de operaciones, en concreto: un préstamo, una asunción de deuda y una tercera operación más compleja en que se centra el debate actual.
En relación con esta última operación, CE adquiere la marca Racing y al tiempo cede al Racing el uso de la marca y los derechos federativos que le había comprado por un precio de 2.000.000 € al año. En consecuencia, CEP cada mes de marzo, emite una factura por cada uno de los 2.000.000 € de vencimiento anual que debe pagar RACING. CEP siempre entendió que el arrendamiento de la marca se trataba de una actividad empresarial y como tal la contabilizó.
Ahora bien, en relación con este pago surge el problema, ya que el RACING entendió que estaba retribuyendo un rendimiento de capital mobiliario y, por lo tanto, al abonar la factura, realizaba la correspondiente retención. Sin embarco CEP entendió que la factura se emitía en el marco de una actividad económica y que, por lo tanto, no procedía retención alguna, ni deducción o resta alguna en la cuota líquida por tal retención que no debía producirse. De forma coherente, por lo tanto, no restaba la cantidad retenida a la cuota líquida. No estando conforme con la retención realizada, interpuso reclamación económico-administrativa.
Para el TEAC, y así lo vuelve a reiterar en la resolución que ahora se recurre, las declaraciones del IS de CEP eran correctas. En efecto, al ser indebida la retención, no procedía realizar resta alguna a la cuota líquida. Y lo que si procedía era proceder por la vía del art 129 del RD 1065/2007, lo que implicaría la devolución delo indebidamente retenido e ingresado por el retenedor.
Ahora bien, el problema está en que el RACING se encuentra en concurso y, al parecer, según la Administración tributaria, "no ha ingresado dichas retenciones", por lo que la consecuencia sería que en todo caso "el resultado de dicha rectificación habría sido la minoración de la deuda del Racing. Queda entonces la posibilidad de que CEP reclame al Racing por vía civil el importe indebidamente retenido".
En resumen, como resulta, según el TEAC, que las retenciones no se debieron realizar, la Administración no incluye dichas retenciones en la declaración del IS de la recurrente, es decir, no permite que la entidad se reste las cantidades que no debieron retenerse. Sostiene que es por lo tanto la demandante la que debe reclamar las cantidades "indebidamente retenidas" al RACING, lo que convierte a CEP y no a la AEAT en acreedor. Y, cierra el esquema añadiendo que, si se hubiese realizado el ingreso en la AEAT de alguna retención, procedería su devolución a CEP como ingreso indebido.
Una vez que hemos centrado el debate, la Sala llega a las siguientes conclusiones.
En esta primera quincena de julio de 2022, además de las diversas sentencias que recogemos en nuestra entrada de jurisprudencia seleccionada correspondiente a este periodo, se han publicado númerosos autos planteando diversas cuestiones sobre las que el Tribunal Supremo deberá aclarar determinadas cuestiones fiscales sobre las que no existe jurisprudencia o es necesario que se pronuncie para fijar un sentido unívoco respecto.
Entre las nuevas cuestiones planteadas destacamos las siguientes:
El Tribunal Supremo admite como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades, las retribuciones abonadas por las empresas a un socio mayoritario que no sea administrador, doctrina que permitirá a miles de pequeñas y medianas empresas, deducir en su Impuesto sobre Sociedades, las retribuciones abonadas a sus socios trabajadores.
En dos sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 6 de julio de 2022 y el 11 de julio de 2022, cuyo fallo se ha adelantado en una comunicación publicada en la página del Poder Judicial se admite como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades, las retribuciones abonadas a un socio mayoritario que no sea administrador.
Mientras que la Administración negó la deducibilidad de esas cantidades por no ser obligatorias (las calificaba de liberalidad), el Tribunal Supremo considera que la retribución del socio trabajador es deducible como gasto, cuando se acredite la correspondiente inscripción contable, se impute con arreglo a devengo y revista justificación documental, pues lo que determina su posible deducción es la realidad de la prestación del servicio, su efectiva retribución y su correlación con la actividad empresarial.
El Tribunal Supremo anula la liquidación de 29,8 millones de euros de Vodafone por la cuota nacional del Impuesto sobre Actividades Económicas, ejercicio 2013, del Epígrafe 761.2, que grava a los operadores de telefonía móvil, por ser contrario al art. 13 de la Directiva autorización 2002/20/CE y además resulta injustificada y discriminatoria la gran diferencia existente entre la tributación prevista en el Epígrafe específico para el servicio de telefonía móvil -Epígrafe 761.2- que difiere de la establecida para el servicio de telefonía fija -Epígrafes 761.1 de la Secc. 1.ª de las Tarifas del IAE.
En una comunicación del Poder Judicial se ha adelantado el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 22 en la que resolviendo la cuestión planteada en el ATS de 30 de junio de 2021, recurso n.º 7503/2020 sobre la posible incompatibilidad del IAE con las Directiva 97/13/CEE y 2002/20/CE, ha anulado la liquidación del IAE de Vodafone, ejercicio 2013, del Epígrafe 761.2 que grava a los operadores de telefonía móvil, por ser contrario al art.13 de la Directiva autorización 2002/20/CE, de acuerdo con la última jurisprudencia emitida por el TJUE. En concreto, la STJUE de 6 de octubre de 2020, asunto C-443/19 ha dicho, aunque respecto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, que, dado que constituye una condición previa para obtener el derecho de uso de las radiofrecuencias, el mismo «tiene las características de un canon establecido como contrapartida de este derecho de uso». En esta sentencia el TS fija como doctrina que el artículo 13 de la Directiva autorización “se opone al IAE, Epígrafe 761.2, en tanto posee la consideración de ‘canon’ en los términos establecidos en el expresado precepto, y en cuanto grava a los operadores de telefonía móvil. Debe, pues, desplazarse la normativa nacional por oponerse a la europea”.
